臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第三八九號
原 告 乙○○訴訟代理人 邱垂勳律師被 告 甲○○
丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾伍萬伍仟玖佰柒拾陸元，及自民國九十二年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾伍萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施行前，以新台幣肆拾伍萬伍仟玖佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）五十五萬九千八百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告甲○○、丙○○二人於民國八十七年間因違反山坡地保育利用條例等案件，經台灣高等法院台中分院以八十七年度上訴字第二六五八號判決各處有期徒刑六月，均緩刑三年確定。被告二人前開違反山坡地保育利用條例等行為，除刑事責任外，於民事方面尚有侵害訴外人即原告之父黃國進所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第四九一地號土地及其上種植之楊桃、龍眼、荔枝等果樹，因黃國進於八十四年八月間已將系爭土地及該土地之相關權利贈與並移轉登記予原告，被告二人乃於八十七年十二月四日就系爭土地相關之侵權糾紛與黃國進及原告簽訂和解書，於和解書第五條中明定：乙方（按指被告二人）於簽訂日起算二個月完成以上條件，並於完成當日算起二年內負責培育、除草、整地等工作，所花費由乙方全數負責，於九十年四月五日清明節當天驗收交回甲方保管。惟嗣後被告並未依約履行和解內容，黃國進乃對被告二人及其他保證人提起侵權行為損害賠償訴訟，案由鈞院九十年度重訴字第二六五號審理。
（二）鈞院九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件，於九十一年十一月二十九日言詞辯論期日審理時，本件原告當時以證人之地位到庭，並與該案當時之原告黃國進在承審法官的詢問下，共同表示要依前開和解書第七條的約定不承認和解協議（按指共同解除和解契約之意）。嗣該案判決亦認前開和解契約業經解除，惟該判決復認和解契約解除後之損害賠償請求權之債之主體已非當時之原告黃國進，蓋黃國進於八十四年間已將系爭土地及相關權利移轉贈與乙○○，乃為黃國進敗訴之判決，此有該案判決書可稽。
（三）本件損害賠償之請求權基礎：１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四
條第一項前段定有明文。本件被告二人不法毀損原告及原告之父黃國進所栽種之果樹，並不法傾倒廢土於原告之父黃國進所有系爭土地上，致系爭土地發生無法利用之損害，即係對於原告及原告之父黃國進之果樹及土地財產權為侵權行為，應依民法第一百八十四條第一項前段規定負侵權行為損害賠償責任。至於損害賠償方式，雙方曾於八十七年十二月四日簽立和解契約中約定，是故損害額之計算，亦得以被告二人未履行和解契約所致原告之損害計算。
２又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十條定有明文，而本
條規定債權人解除契約，得併行請求之損害賠償，依最高法院五十五年台上字第一一八八號判例要旨謂：惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已。查本件兩造曾於八十七年十二月四日簽立和解契約，雖該和解契約嗣因被告二人未完全依約履行而由原告依約解除，惟原告前開解除權之行使，依民法第二百六十條規定及前開判例要旨，並不影響原告對被告二人主張和解契約債務不履行之損害賠償請求權。亦即被告二人未依和解契約全數種植果樹，及未依和解契約為全部土地損害面積整地填土所致原告不完全給付之損害，原告自得依民法第二百二十七條第一項，因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利之規定，請求被告二人為不完全給付之損害賠償。
（四）依前開判決理由所示本件損害賠償請求權之債之主體為乙○○而非黃國進，為此，原告提起本件訴訟請求被告連帶負損害賠償責任。
壹、果樹損害額：五萬七千六百元。１查被告二人於八十一年十月間毀損系爭土地上之楊桃、龍眼、荔枝等果樹，其果
樹毀損之損害賠償方法，依雙方於八十七年十二月四日簽立之和解契約第一條約定為：乙方（按指被告二人）因將甲方所栽種多年之楊桃等果樹毀損，必須在原不動產地以每間隔十五台尺種植一棵新果樹苗（以荔枝為主）重新栽植，樹莖２．５ＣＭ以上，惟被告二人並未完全依約於系爭土地上以每間隔十五台尺種植一棵新果樹，致原告受有不完全給付之損害，茲以不完全給付之損害向被告請求賠償。
２次查被告二人於系爭土地上傾倒工地廢土並毀損果樹之土地面積，依台灣高等法
院台中分院八十七年度上訴字第二六五八號被告二人違反山坡地保育利用條例等案件刑事判決書附圖所示之面積達○‧一一六八公頃，惟依鈞院九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件現場履勘測量之毀損區域面積為○‧一二五四公頃，茲以○‧一二五四公頃面積依和解契約第一條每間隔十五公尺種植一棵果樹計算被告二人應補種植之果樹總計為一百二十八棵，此有原告製作之果樹種植數量明細附圖可參。惟被告二人於系爭土地上所種植之果樹僅有荔枝樹二十棵、楊桃樹十二棵，合計三十二棵，尚不足九十六棵（１２８－３２＝９６）。
３末查雙方於和解契約第一條中曾明白約定被告重新栽植之果樹以荔枝為主，茲以
訪價所悉每棵荔枝果樹約值六百元，計算被告二人種植不足之九十六棵荔枝果樹所致原告受有不完全給付之損害額為五萬七千六百元（６００×９６＝５７６００）。
貳、系爭土地遭傾倒廢土所致之損害額：五十萬二千二百元。１查被告二人於八十一年十月間在系爭土地上傾倒廢土，茲依雙方於八十七年十二
月四日簽立和解契約第三條約定：所堆積之土石需推平整理，比五公分大之石頭須清除，至少整理完成有一台尺深的土，清出之石頭須載運離開該地之回復原狀及填補損害之方法，計算被告二人未完全依約履行所致原告之損害額。
２次查被告二人於和解契約簽立後，係委託訴外人黃天成履行前開和解契約第二條
所約定整地填土之工作，而黃天成又轉委託訴外人唐英二施作，依唐英二在鈞院九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件，於九十年十月十七日證稱，黃天成曾請我做百果山山坡地的一次整地工程，時間是在八十八年年初時，施工是將山坡地整平再舖上一台尺高的細土，並土地用鐵籬笆以高度六台尺圍起來，我當時有作一台尺的細土，共叫幾台車去做，因事隔已久我還要查，土地大約有一百坪左右，施工將近有一個禮拜，之後黃天成共給付我十八萬的工程款。顯見被告二人經由唐英二於系爭土地上施作整地填土工程之面積僅約一百坪左右，並支付唐英二工程款十八萬元。惟查本件土地遭損害而待整地填土的面積，依鈞院九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件中之履勘測量結果為○‧一二五四公頃，亦即一二五四平方公尺換算約為三七九坪，而被告二人僅委託唐英二施作約一百坪，尚不足施作二七九坪（原告嗣改稱面積以刑事判決認定為準）。茲以唐英二施作一百坪需工程款十八萬元計算每坪單位工程款為一千八百元（000000÷１００＝１８００），並據以計算被告二人不足施作二七九坪土地面積所致原告不完全給付之損害額為五十萬二千二百元整（１８００×２７９＝５０２２００）。合計本件之損害賠償額為五十五萬九千八百元。
三、證據：提出九十年度重訴字第二六五號民事判決、和解書、筆錄、土地複丈成果圖、果樹種植數量計算明細等件為證，並聲請訊問證人唐英二、傅存盛、黃天成。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，願供擔保，請准為免假執行。
二、陳述
（一）系爭土地原為原告之父黃國進與訴外人黃國等人共有，非原告所有，且原告主張被告之侵權行為，係發生於000年00月，而原告於八十四年八月始取得系爭土地之應有部分，原告既主張被告侵害黃國進之土地所有權，並請求損害賠償，原告既非系爭土地之共有人，顯不具當事人適格，如何主張對其所有權加以侵害，且原告在當時之應有部分為二分之一，亦僅得就其應有部分而為主張，又系爭土地已裁判分割確定，原告之訴應無理由。
（二）被告放置廢土時間為八十一年十一月間，而本件起訴為九十二年四月七日，已逾十年，本件請求權已罹於時效，被告自得拒絕給付。
（三）否認原告製作之果樹種植數量計算明細，被告已依和解書履行完成。
三、證據：提出土地謄本及台灣高等法院台中分院民事判決為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償民事卷及台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二六五八號違反山坡地保育利用條例等刑事案全卷。
理 由
一、原告起訴主張被告於八十一年十月間因違反山坡地保育利用條例等行為，侵害原告之父黃國進所有系爭土地及其上種值之楊桃、龍眼、荔枝等果樹，嗣黃國進於八十四年八月間將系爭土地及該土地之相關權利贈與並移轉登記予原告，及雙方就該侵權糾紛，於八十七年十二月四日簽訂和解書，惟被告並未依約履行和解內容，為此解除該和解契約，請求被告連帶負債務不履行之損害賠償；被告則以原告不具當事人適格，且系爭土地已分割，及本件已罹於時效，被告自得拒絕給付云云置辯。
二、所謂當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺，最高法院八十六年度台上字第一六號著有判決可資參照。經查原告係主張解除兩造於八十七年十二月四日簽訂之和解書，提起本件訴訟請求被告連帶負債務不履行之損害賠償，揆之前開說明，當事人適格並無欠缺，亦不受系爭土地分割影響，被告以原告非系爭土地之共有人，辯稱原告當事人不適格云云，自無足取。
三、經查原告主張被告於八十一年十月間因違反山坡地保育利用條例等行為，業經台灣高等法院台中分院以八十七年度上訴字第二六五八號判決各處有期徒刑六月，均緩刑三年確定，被告該違反山坡地保育利用條例行為，侵害原告之父黃國進所有系爭土地及其上種值之楊桃、龍眼、荔枝等果樹，及黃國進於八十四年八月間將系爭土地及該土地之相關權利贈與並移轉登記予原告，雙方乃於八十七年十二月四日簽訂和解書，惟被告並未依約履行和解內容，黃國進乃對被告及其他保證人提起侵權行為損害賠償訴訟，經本院九十年度重訴字第二六五號事件審理結果，認黃國進及本件原告以被告未依約履行，解除該和解契約為可採，惟本件損害賠償請求權之債之主體為乙○○而非黃國而駁回確定等事實，為被告所不爭執，並據原告提出九十年度重訴字第二六五號民事判決書及和解書等件為證，應堪信此部分事實為真實。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。而時效完成後，債務人得拒絕給付。但請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同，民法第一百九十七條第一項及第一百四十四條分別定有明文。本件被告於八十一年十月間因違反山坡地保育利用條例案件，所為侵權行為迄至原告提起本件訴訟，固已逾請求權之時效期間，惟被告與原告於八十七年十二月四日簽訂和解書，承認侵權之事實，並同意和解，業如前述，可認為已有時效抗辯之拋棄。況本件原告並非以被告於八十一年十月間所為侵權行為之事實，請求被告賠償損害，而係以被告未依約履行該和解書之協議，主張解除而請求債務不履行之損害賠償，被告所辯，本件已罹於時效云云，尚有誤會，而不可採。
五、又依該和解書第三條約定，被告同意所堆積之土石需推平整理，比五公分大之石頭須清除，至少整理完成有一台尺深的土，第七條約定，若被告有其中一項未完成或違反該協議，則原告可不承認該次協議，被告不得異議，另需負賠償及法律責任，有該和解書可稽。經查系爭土地遭被告以土石覆蓋面積為０‧一一六八公頃（換算為三五三‧三二坪）一節，有檢察官勘驗筆錄及測量成果圖可稽，並經調閱台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二六五八號違反山坡地保育利用條例等刑事案全卷屬實。而兩造於八十七年十二月四日簽訂和解書後，被告僅施工整理約一百坪左右，其餘二百餘坪未施工之事實，亦經證人唐英二在九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件中，到庭具結證稱，八十八年初，施工將山坡地整平再舖上一尺高細土，土地大約有一百坪左右，當時地主有部分他說可以，有部分他說的有點反覆等語明確，益證被告就系爭土地尚有二百餘坪尚依和解書約定整地清理。而本件被告因未履行和解書第三條約定協議情形，經原告及其父黃國進在九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件中，主張依和解書第七條解除和解契約等事實，亦經調閱前開民事卷核符。被告空言辯稱，已依和解書履行完成云云，復未舉證以實其說，尚難憑採。
六、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，被告未依約履行，經原告解除契約，並請求被告賠償債務人不履行之損害，即屬有據。茲原告請求之損害審核如下：
（一）果樹損害額五萬七千六百元部分：原告主張依和解書第一條約定，被告因將原告所栽種多年之楊桃等果樹毀損，必須在原不動產地以每間隔十五台尺種植一棵新果樹苗（以荔枝為主）重新栽植，樹莖２．５ＣＭ以上，按刑事判決認定被告毀損果樹之土地面積○‧一一六八公頃計算結果，被告應種植之果樹總計為一百二十八棵，及被告種植之果樹僅有荔枝樹二十棵、楊桃樹十二棵，合計三十二棵，尚不足九十六棵等事實，固據提出原告製作之果樹種植數量明細為證，惟查被告已否認原告製作之數量明細，而該數量明細為原告片面製作，已難遽信。觀諸和解書復未約明栽種果樹之數量及方式，於九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件中，經將和解書及土地複丈成果圖送請彰化縣園藝花卉商業同業公會查復結果，以勘驗所得面積一二五四平方公尺計算，可得種植果樹數量為五十五棵，亦與原告製作之數量明細共一百二十八棵有所出入，原告復未舉證證明，遽依其製作之數量明細請求被告賠償五萬七千六百元自有未合，應予駁回。至證人傳存盛具結證稱，原告於三、四年前曾向伊買荔枝果樹，伊只是賣，沒幫他種，他作什麼、為什麼買，伊不知道等語，亦難為原告有利之認定。
（二）系爭土地回復原狀損害額五十萬二千二百元部分：依和解書第三條約定：所堆積之土石需推平整理，比五公分大之石頭須清除，至少整理完成有一台尺深的土，清出之石頭須載運離開該地，為此原告主張以被告回復原狀之方法計算被告未完全依約履行所致原告之損害額，洵屬有據。本件被告簽訂系爭和解書後，係委託黃天成履行整地填土工作，黃天成又轉委託唐英二施作，而依唐英二在九十年度重訴字第二六五號侵權行為損害賠償事件具結證稱，黃天成曾請伊做百果山山坡地的一次整地工程，時間是在八十八年年初時，施工是將山坡地整平再舖上一台尺高的細土，並土地用鐵籬笆以高度六台尺圍起來，伊當時有作一台尺的細土，共叫幾台車去做，因事隔已久還要查，土地大約有一百坪左右，施工將近有一個禮拜，之後黃天成共給付伊十八萬元的工程款等語明確。經查系爭土地遭被告損害須整地填土之面積為０‧一一六八公頃（換算為三五三‧三二坪），被告施作約一百坪，尚不足二五三．三二坪，原告主張以證人唐英二施作一百坪需費十八萬元工程款計算，每坪單位工程款為一千八百元（000000÷１００＝１８００），此部分被告亦未加以爭執，經據以計算結果，因被告施作不足所為不完全給付之損害額為四十五萬五千九百七十六元（１８００×２５３．３２＝４５５９７６）。
七、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件原告以被告未履行和解書所約定之條件而解除，起訴請求被告連帶負債務不履行之損害賠償，並未舉證證明其與被告間有成立連帶債務之明示，本件復無成立連帶債務之法律規定，原告請求被告二人為連帶給付即屬無據。綜上，原告請求被告給付於四十五萬五千九百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月三十日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供據保，聲請宣告假執行、或免假執行，經合於法律規定，爰酌定相當擔保金額分別宣告之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均於判決結果不生影響，爰不予審究。
十、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
民事第一庭~B法 官 羅培昌右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日~B法院書記官 沈淑媛