臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第六四○號
原 告 茗洋鋼鐵有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○○段四九四之一０八九地號、面積二七九平方公尺土地，於民國九十一年八月六日向彰化縣田中政事務所設定登記、存續期間自民國九十一年八月五日至民國一百二十一年八月五日、權利價值本金最高限額新台幣參佰萬元、權利範圍全部之抵押權權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除對被告丙○○之送達費用外）由被告乙○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告丙○○與被告乙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○○段四九四之一０八九地號、面積二七九平方公尺土地（下稱系爭土地），於民國九十一年八月六日向彰化縣田中政事務所設定登記、存續期間自九十一年八月五日至一百二十一年八月五日、權利價值本金最高限額新台幣（下同）三百萬元、權利範圍全部之抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷。
二、陳述：被告丙○○前因向原告購買鋼鐵，而簽發發票日九十年四月二十四日、面額六十萬元及十三萬六千元、到期日為九十年十二月三十一日及同年五月三十一日之本票二張付款，惟原告屆期提示，未獲清償，經向鈞院聲請裁定准予強制執行，經鈞院九十一年度票字第二二三二號裁定准予強制執行在案，該裁定於九十一年七月三十日送達被告丙○○。詎被告丙○○於將受強制執行之際，意圖損害原告之債權，而與其弟即被告乙○○通謀，偽以其等間有三百萬元之債權存在，將其所有之系爭土地，於九十一年八月六日向彰化縣田中地政事務所虛偽設定系爭之抵押權予被告乙○○，被告上開偽造文書、損害債權之行為並經鈞院九十二年度易字第二九二號刑事判決各處有期徒刑三月在案。是被告間之抵押權設定係屬通謀虛謀意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定，應屬無效。原告為被告丙○○之債權人，被告間通謀虛謀設定抵押權之行為，顯已影響原告債權之求償，爰依民法第一百十三條、第二百四十二條之規定，代位被告丙○○請求被告乙○○將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、證據：提出土地登記謄本、刑事判決各一件。
乙、被告方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職職調取九十一年度票字第二二三二號本票裁定民事卷、九十二年度易字第二九二號偽造文書刑事卷。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查原告主張丙○○前因向原告購買鋼鐵，而簽發面額六十萬元及十三萬六千元之本票，惟屆期提示，未獲清償，經本院九十一年度票字第二二三二號裁定准予強制執行，詎被告丙○○意圖損害原告之債權，而與其弟即被告乙○○通謀虛偽設定系爭之抵押權予被告乙○○，被告因上開偽造文書、損害債權之行為，業經本院九十二年度易字第二九二號刑事判決各處有期徒刑三月在案等事實，業據其提出土地登記謄本、刑事判決各一件為證；被告對原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同自認，是原告之主張，堪認為真實。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第八十七條第一項前段、第一百十三條、第二百四十二條分別定有明文。查系爭抵押權既被告間通謀而為虛偽意思表示所設定，其意思表示應屬無效，而原告既為被告丙○○之債權人，自得代位行使被告陳榮權之權利，請求被告乙○○第三人回復原狀，以保全其債權。從而，原告依上開規定，請求被告乙○○將系爭抵押權登記塗銷，自屬有據，應予准許。惟原告既係代位被告丙○○請求被告乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，自無庸將以被代位人即被告丙○○為被告，其請求被告丙○○應與被告乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，於法自有未合，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 邱柏滄中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日