臺灣彰化地方法院民事判決 92年度訴字第687號原 告即反訴被告 戊○○
庚○○○己○○共 同訴訟代理人 丁○○被 告即反訴原告 壬00000000法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳萬春律師複 代理人 辛○○上列當事人間請求退股暨返還股金事件，經本院於民國94年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應同意原告戊○○、己○○退股。
被告應給付原告戊○○新臺幣伍拾伍萬貳仟元，原告己○○新臺幣肆拾柒萬肆仟貳佰元，及均自民國九十二年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之六五，餘由原告庚○○○負擔。
本判決第二項於原告戊○○以新臺幣壹拾捌萬肆仟元，原告己○○以新臺幣壹拾伍萬捌仟元分別為被告供擔保後，各得假執行。
但被告如依次以新臺幣伍拾伍萬貳仟元、新臺幣肆拾柒萬肆仟貳佰元為原告戊○○、己○○預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告庚○○○應給付反訴原告新臺幣柒拾肆萬壹仟壹佰貳拾陸元，及其中新臺幣陸拾伍萬柒仟壹佰壹拾肆元，自民國九十三年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之八點四計算之利息，並自民國九十三年十一月二十五日起至清償日止，按上開利率百分之三十計算之違約金。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告庚○○○負擔百分之三九，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣貳拾肆萬柒仟元為反訴被告庚○○○供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告均為被告之社員，並分別認繳股金，至民國90年3月20日止，原告戊○○持有股金新臺幣（下同）552,000元、原告庚○○○持有股金555,400元、原告己○○持有股金474,200元。原告於92年5月間，依被告章程規定，分別向被告申請退股，詎被告竟以原告積欠被告借款尚未清償為由，而拒絕辦理。然原告己○○於88年11月17日向被告所借款項，業於89年12月6日清償完畢，原告戊○○於89年2月14日、原告庚○○○於同年5月8日向被告所借款項，亦於同年12月5日清償完畢，原告並未積欠被告任何借款。因此，被告拒絕原告退股之申請，顯屬無據。爰基於被告章程第19條第1項之規定，請求被告同意原告退股之申請，且將股金返還原告等語。並聲明：㈠被告應同意原告退股。㈡被告應給付原告戊○○552,000元，原告庚○○○555,400元，原告己○○474,200元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告戊○○於89年2月14日邀同原告庚○○○為連帶保證人，向被告借款1,000,000元。詎訴外人葉文杉即原告戊○○、庚○○○之子、原告己○○之兄、被告之前任理事長，竟利用被告甫到職員工甲○○不熟悉業務流程之機會，於89年12月5日向甲○○詐稱原告戊○○已清償前開借款，並指示甲○○將原告戊○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，原告戊○○於89年12月5日並未清償前開借款。且原告戊○○自90年10月7日起，即未依約清償本金，及約定利率計算之利息，並按約定利率百分之30計算之違約金，至93年11月24日止，原告戊○○尚積欠被告借款本金730,000元、利息197,993元、違約金59,397元，合計987,390元。㈡原告庚○○○於89年5月8日邀同原告戊○○為連帶保證人，向被告借款1,000,000元。丙○○於89年12月5日亦利用上開機會，指示甲○○將原告庚○○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，原告庚○○○於89年12月5日並未清償前開借款。嗣於90年8月21日，原告庚○○○以借新還舊方式，邀同原告戊○○為連帶保證人，另向被告借款1,000,000元，扣除用以清償89年5月8日借款餘額之554,145元後，被告原應再給付原告庚○○○445,885元，然因丙○○向被告員工黃琬珺表示借款金額為1,200,000元，黃琬珺始簽發票面金額為645,885元之支票交付予原告庚○○○，嗣經被告向原告庚○○○催討，原告庚○○○已返還逾領之200,000元，故原告庚○○○向被告借款金額為1,000,000元。又原告庚○○○自90年9月1日起，即未依約清償本金，及約定利率計算之利息，並按約定利率百分之30計算之違約金，至93年11月24日止，原告庚○○○尚積欠被告借款本金1,000,000元、利息280,043元、違約金84,012元，合計1,364,055元。㈢原告己○○於88年11月17日曾向被告借款920,000元，於89年12月6日清償完畢後，復於90年3月29日邀同丙○○為連帶保證人，向被告借款1,000,000元。然自90年9月1日起，即未依約清償本金，及約定利率計算之利息，並按約定利率百分之30計算之違約金，至93年11月24日止，原告己○○尚積欠被告借款本金950,000元、利息266,041元、違約金79,812元，合計1,295,853元。㈣依原告持有之股金數額，加計至93年11月24日其等應受分配之股息，合計原告戊○○持有股金613,684元，原告庚○○○持有股金622,929元，原告己○○持有股金530,325元。原告積欠被告之借款與所擔保借款餘額，既均超過其等持有股金數額，依被告章程第20條第1款規定，自不得申請退股。㈤被告另以93年11月24日民事準備書狀，以被告對原告之借款、連帶保證債權，抵銷原告對被告之股金債權，抵銷後，原告戊○○、庚○○○尚應連帶給付被告借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；原告己○○尚應給付被告借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金。因此，原告請求被告返還股金，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告均為被告之社員，並分別認繳股金，至90年3月20日止
，原告戊○○持有股金552,000元、原告庚○○○持有股金555,400元、原告己○○持有股金474,200元。
㈡原告於92年5月間，曾以書面向被告申請退股。
㈢原告戊○○於89年2月14日曾邀同原告庚○○○為連帶保證
人，向被告借款1,000,000元；原告庚○○○於89年5月8日曾邀同原告戊○○為連帶保證人，向被告借款1,000,000元；原告己○○於88年11月17日曾向被告借款920,000元。
四、原告戊○○、庚○○○先後於89年2月14日、同年5月8日向被告借款1,000,000元，已否清償完畢：
原告主張：原告戊○○、庚○○○先後於89年2月14日、同年5月8日各向被告借款1,000,000元，均於同年12月5日清償完畢等語，被告則辯稱：丙○○利用被告甫到職員工甲○○不熟悉業務流程之機會，於89年12月5日向甲○○詐稱原告戊○○、庚○○○已清償借款，並指示甲○○將原告戊○○、庚○○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，原告戊○○、庚○○○於89年12月5日並未清償89年間向被告所借款項等語。經查，原告戊○○於89年12月間，曾交付3,000,000元給當時擔任被告理事長之丙○○，作為清償原告戊○○、庚○○○89年間向被告所借款項餘額之用，然因丙○○尚積欠被告其他款項，而未將原告戊○○所交付3,000,000元，歸入被告帳款。嗣因原告戊○○要求丙○○出示清償證明，丙○○即指示被告員工甲○○將原告戊○○、庚○○○股金存摺之貸款紀錄為清償註記等情，業經證人丙○○、甲○○先後於本院93年1月15日、同年11月25日準備程序期日證述明確，復有原告戊○○、庚○○○之股金存摺在卷可稽，應信屬實。按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。又董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。民法第27條第2項亦有明文。本件原告戊○○既將用以清償其與原告庚○○○89年間向被告所借款項餘額之金錢，交付給當時擔任被告理事長之丙○○，且丙○○復指示被告員工甲○○將原告戊○○、庚○○○股金存摺之貸款紀錄為清償註記，堪認丙○○當時確實係以被告理事長之身分，代表被告受領原告戊○○所交付之金錢，按諸前揭規定，應認為已發生清償之效力。至於丙○○於受領上開金錢後，未將該筆金錢交付給被告，則屬丙○○與被告間債務不履行或侵權行為之問題，不影響原告戊○○、庚○○○清償債務之效力。因此，被告對原告戊○○之89年2月14日借款債權，對原告庚○○○之89年5月8日借款債權，均因清償完畢而消滅，應堪認定。
五、原告庚○○○有無於90年8月21日邀同原告戊○○為連帶保證人，向被告借款1,000,000元：
被告辯稱：原告庚○○○於90年8月21日以借新還舊方式，邀同原告戊○○為連帶保證人，另向被告借款1,000,000元，扣除用以清償89年5月8日借款餘額之554,145元後，被告原應再給付原告庚○○○445,885元，然因丙○○向被告員工黃琬珺表示借款金額為1,200,000元，黃琬珺始簽發面額為645,885元之支票交付予原告庚○○○，嗣經被告向原告庚○○○催討，原告庚○○○已返還逾領之200,000元，故原告庚○○○向被告借款金額為1,000,000元等語，則為原告戊○○、庚○○○所否認，另稱：原告庚○○○未於90年8月21日向被告借款，原告戊○○亦未同意作該筆借款之連帶保證人等語。經查：
㈠原告庚○○○部分：
⒈原告庚○○○於90年8月21日向被告借款1,000,000元，並於
該日由丙○○陪同至被告上開社址，向被告員工黃琬珺領取支票號碼AC0000000號、票面金額645,885元、發票日90年8月21日、付款人為亞太（現已更名為復華）商業銀行股份有限公司彰化分行、發票人為被告、受款人為原告庚○○○之支票，並在借據（下稱系爭90年8月21日借據）上「本借款金額全數收訖」欄簽名與按捺指紋，其後，復繳回逾領之200,000元等情，經證人丙○○於上開準備程序期日，以及在場目擊之被告員工許妙鯖於本院92年9月18日準備程序期日證述綦詳，復有借據、支票影本、支出轉帳傳票影本在卷可稽。又上開支票業經原告庚○○○提示，並獲付款之事實，亦有復華銀行股份有限公司彰化分行93年4月22日（93）復彰字第121號函附卷為證。原告庚○○○雖否認上開借據之真正，然經本院於92年12月4日準備程序期日當庭命原告庚○○○按捺指紋，併同系爭90年8月21日借據原本，囑託法務部調查局鑑定之結果，借據上「本借款金額全數收訖」欄之指紋確與原告庚○○○之指紋相同，此有該局92年12月19日調科貳字第09200466740號鑑定通知書附卷可考，堪認系爭90年8月21日借據確為原告庚○○○所親為無訛，原告庚○○○否認該借據之真正，不能採取。再者，原告庚○○○既於90年8月21日向被告借款1,000,000元，且於同日領取被告所簽發票面金額645,885元支票之同時，即在系爭90年8月21日借據上「本借款金額全數收訖」欄簽名與按捺指紋，表明業已收到1,000,000元借款之意，堪信被告所辯：原告庚○○○先將部分借款用以清償89年5月8日借款之餘額等語，應為可採。此部分借款被告雖未現實交付，然原告庚○○○既用以清償89年5月8日借款之餘額，自應認為亦發生交付之效力。至於原告庚○○○就已因清償而消滅之同一借款債務，再向被告重複清償，僅屬被告是否因原告庚○○○之非債清償，而受有不當得利之問題，並不影響消費借貸關係之成立。因此，被告所辯：原告庚○○○於90年8月21日向被告借款1,000,000元等語，堪予採信。
㈡原告戊○○部分：
⒈原告戊○○主張：其未曾在系爭90年8月21日借據上簽名或
蓋章，亦未同意作該筆借款之連帶保證人等語，核與證人丙○○於上開準備程序期日證稱：系爭90年8月21日借據上原告戊○○之簽名，係由其代為簽署，原告戊○○並未同意作為該筆借款之連帶保證人等語相符，且被告復未能提出其他證據，足資證明原告戊○○確有同意作該筆借款連帶保證人之事實，自難遽認原告戊○○應就該筆借款負連帶保證之責。
⒉被告雖另辯稱：系爭90年8月21日借據上連帶保證人欄「戊
○○」印文，與原告戊○○89年2月14日向被告借款之借款申請書上「戊○○」印文相同，原告戊○○應負表見代理之授權人責任等語。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條固有明文。惟由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年度臺上字第657號判例意旨參照）。經查，系爭90年8月21日借據上連帶保證人欄「戊○○」印文，與原告戊○○89年2月14日向被告借款之借款申請書上「戊○○」印文相同等情，為兩造所不爭執，固堪信為真實。然上開證據僅足證明系爭90年8月21借據上連帶保證人欄之「戊○○」印文確為真正，揆諸前揭判例意旨，原告戊○○若無其他民法第169條所定之表見行為時，自不能以此即令原告戊○○負表見代理之授權人責任。況且，表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知或可得而知表見代理人並無代理權，仍與表見代理人為法律行為，則第三人之行為即出於惡意或有過失，於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人自得免負授權人之同一責任。而依卷附系爭90年8月21日借據所示，該借據上「對保人」欄均為空白，且證人丙○○亦證稱：當時對保部分，其向互助社的人講由伊來處理等語，足見被告就該筆借款並未進行對保程序。倘若被告確實踐行借款之對保程序，即可以發現原告戊○○並未同意作該筆借款之連帶保證人，亦未授權丙○○在借據上簽名或蓋章之情事，故被告就丙○○係無權代理原告戊○○為連帶保證之行為，顯然可得而知，依民法第169條但書規定，原告戊○○免負授權人之同一責任甚明。
⒊綜上所述，原告戊○○就原告庚○○○90年8月21日向被告借款1,000,000元之債務，不負連帶保證責任，應堪認定。
六、原告己○○有無於90年3月29日邀同丙○○為連帶保證人，向被告借款1,000,000元：
被告辯稱：原告己○○於90年3月29日邀同丙○○為連帶保證人，向被告借款1,000,000元等語，為原告己○○所否認，另稱：其未於90年3月29日向被告借款，亦未於借據（下稱系爭90年3月29日借據）上簽名或蓋章等語。經查：㈠原告己○○主張：其未於系爭90年3月29日借據上簽名或蓋
章等語，業經證人丙○○證述無訛，且被告並未能舉證證明原告己○○確有向被告借款，或授權丙○○在借據上簽名或蓋章之情事，亦未能說明與舉證證明曾交付1,000,000元借款予原告己○○之事實，則被告辯稱：原告己○○於90年3月29日曾向被告借款1,000,000元等語，自難採信。
㈡被告雖另辯稱：系爭90年3月29日借據上借款人欄「己○○
」印文，與原告己○○88年11月17日向被告借款之借款申請書上「己○○」印文相同，原告己○○應負表見代理之授權人責任等語。然查，系爭90年3月29日借據上借款人欄「己○○」印文，與原告己○○88年11月17日向被告借款之借款申請書上「己○○」印文，以肉眼觀之，其外觀字體之表示方式，即顯然不同，自難認為原告己○○有何表見代理之外觀行為存在，被告上開所辯，亦無可採。
㈢因此，原告己○○於90年3月29日並未向被告借款1,000,000元，堪予認定。
七、原告得否請求被告同意退股，並返還股金：按社員申請退股，須以書面提出並經理事會同意。社員之借款餘額超過股金時，或所擔保借款餘額超過被擔保社員及其本身之股金總額時，不得申請退股。被告章程第19條第1項前段、第20條第1款分別定有明文。經查：
㈠原告戊○○、己○○均為被告之社員，原告戊○○至90年3
月20日止， 持有股金552,000元、原告己○○持有股金474,200元，亦無積欠被告借款或為他人借款連帶保證人之情事，則其等於92年5月間，以書面向被告申請退股，核與前揭章程規定，並無不合。被告拒不同意原告戊○○、己○○退股之申請，即屬無據。原告戊○○、己○○自得請求被告同意其等退股，並返還原告戊○○股金552,000元，原告己○○股金474,200元，。
㈡原告庚○○○為被告社員，至90年3月20日止，持有股金555
,400元，固為兩造所不爭執。然原告庚○○○另於90年8月21日向被告借款1,000,000元，既如前述，且原告庚○○○自90年9月1日起，即未依約清償本息之事實，亦有借據、社員個人股金及借款總帳影本在卷為證，經核相符，而原告庚○○○復未主張並舉證證明業已清償上開借款本息之事實，足見原告庚○○○積欠被告之借款餘額確已超過股金數額，揆諸首揭章程規定，原告庚○○○自不得向被告申請退股。因此，原告庚○○○請求被告同意其退股，並返還股金555,400元，即無理由，不能准許。
八、被告之抵銷抗辯有無理由：被告復辯稱：以被告對原告之借款、連帶保證債權，抵銷原告對被告之股金債權，抵銷後，原告戊○○、庚○○○尚應連帶給付被告借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；原告己○○尚應給付被告借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金等語。經查，原告戊○○、己○○並未積欠被告任何借款，亦未作為他人借款之連帶保證人，既如前述，則被告對於原告戊○○、己○○即無任何借款或連帶保證債權存在，故被告就原告戊○○、己○○所為抵銷抗辯，亦屬無據，不能採取。
九、從而，原告基於被告章程第19條第1項之規定，請求被告應同意原告戊○○、己○○退股，以及被告應給付原告戊○○552,000元，原告己○○474,200元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即92年8月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十、按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。民事訴訟法第390條、第392條第2項分別定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
十一、本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
貳、反訴部分：
一、按民事訴訟法第260條第1項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件反訴原告於本訴部分，係以兩造間之消費借貸法律關係作為防禦方法，則反訴原告以同一消費借貸之法律關係作為反訴標的，提起反訴，按諸前揭說明，應認反訴之標的與本訴標的具有牽連關係，故反訴原告據此提起反訴，尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項分別定有明文。本件反訴起訴狀送達反訴被告後，反訴原告具狀，將訴之聲明由「㈠反訴被告戊○○、庚○○○應連帶給付反訴原告226,600元，及自92年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之9計算之利息，並自92年8月22日起至清償日止，按上開利率百分之30計算違約金。㈡反訴被告己○○應給付反訴原告721,175元，及自92年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之9計算之利息，並自92年8月22日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。」擴張為「反訴被告戊○○、庚○○○應連帶給付反訴原告1,114,832元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。㈡反訴被告己○○應給付反訴原告765,528元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。」核其性質均屬擴張應受判決事項之聲明，且經反訴被告無異議而為本案之言詞辯論，應視為反訴被告同意。因此，反訴原告上開訴之追加，即與首揭規定並無不合，應予准許，合先敘明。
三、反訴原告主張：反訴被告戊○○於89年2月14日邀同反訴被告庚○○○為連帶保證人，向反訴原告借款1,000,000元，至93年11月24日止，尚積欠反訴原告借款本金730,000元、利息197,993元、違約金59,397元，合計987,390元。反訴被告庚○○○先後於89年5月8日、90年8月21日邀同反訴被告戊○○為連帶保證人，各向反訴原告借款1,000,000元，至93年11月24日止，反訴被告庚○○○尚積欠反訴原告借款本金1,000,000元、利息280,043元、違約金84,012元，合計1,364,055元。反訴被告己○○於90年3月29日邀同丙○○為連帶保證人，向反訴原告借款1,000,000元，至93年11月24日止，反訴被告己○○尚積欠反訴原告借款本金950,000元、利息266,041元、違約金79,812元，合計1,295,853元。又反訴被告持有之股金數額，加計至93年11月24日其等應受分配之股息，合計反訴被告戊○○持有股金613,684元，反訴被告庚○○○持有股金622,929元，反訴被告己○○持有股金530,325元。以反訴原告對反訴被告之借款、連帶保證債權，抵銷反訴被告對反訴原告之股金債權，抵銷後，反訴被告戊○○、庚○○○尚應連帶給付反訴原告借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；反訴被告己○○尚應給付反訴原告借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金。爰基於消費借貸、連帶保證之法律關係，請求反訴被告返還借款等語。並聲明：㈠反訴被告戊○○、庚○○○應連帶給付反訴原告1,114,832元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。㈡反訴被告己○○應給付反訴原告765,528元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。
四、反訴被告則以：反訴被告戊○○、庚○○○於89年12月5日，反訴被告己○○於同月6日，已將積欠反訴原告之借款清償完畢，且未再向反訴原告借款，或為借款之保證等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。
五、反訴被告戊○○、己○○部分：反訴原告主張：反訴被告戊○○尚應與反訴被告庚○○○連帶給付反訴原告借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；反訴被告己○○尚應給付反訴原告借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金等語，然為反訴被告戊○○、己○○所否認。經查，反訴原告戊○○、庚○○○先後於89年2月14日、同年5月8日向被告所借1,000,000元，均已清償完畢而消滅，且反訴被告戊○○就反訴被告庚○○○90年8月21日向被告借款1,000,000元之債務，亦不負連帶保證責任；反訴被告己○○於90年3月29日並未向被告借款1,000,000元等情，已如前述。反訴被告戊○○、己○○既未積欠反訴原告任何借款，亦未作為他人借款之連帶保證人，則反訴原告對於反訴被告戊○○、己○○即無任何借款或連帶保證債權存在，故反訴原告基於消費借貸、連帶保證之法律關係，請求反訴被告戊○○、己○○返還借款，自屬無據。
六、反訴被告庚○○○部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。經查：
㈠反訴被告庚○○○於90年8月21日曾向反訴原告借款1,000,0
00元，且反訴被告庚○○○自90年9月1日起，即未依約清償本息，業如前述。另依系爭90年8月21日借據第2條、第3條之約定，利息應按月繳付，暫定以年率百分之9計算，但應隨時依理事會所規定之利率更動之；借款人未按期攤還本金或未按月繳付利息又未經核准延期時，應加付應計利息百分之30之違約金；有不按期攤還本金或不按月繳付利息情事之一者即為違約，借款人及連帶保證人均承認本借款之償還喪失期限之權益，視為全部到期，經本社請求應立即全部清償，絕無異議。而反訴原告理事會規定之利率，於93年5月31日以前為百分之8.7，93年6月1日起迄今，則調降為百分之8.4，以此計算利息，並按上開利率百分之30計算違約金，至93年11月24日止，反訴被告庚○○○尚積欠反訴原告借款本金1,000,000元、利息280,043元、違約金84,012元，合計1,364,055元。且反訴被告庚○○○既未按期繳付本息，按諸前揭約定，該借款應視為全部到期。又反訴被告庚○○○持有之股金數額，加計至93年11月24日應受分配之股息，合計應為622,929元，此有股息計算表附卷可考，該股金債權既未定有清償期，依民法第315條規定，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，解釋上，應認為其清償期業已屆至。反訴原告對反訴被告庚○○○之借款債權，與反訴被告庚○○○對反訴原告之股金債權，其給付種類相同，且均屆清償期，復無民法第334條所定，依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷等情事，則反訴原告行使抵銷權，於法並無不合。
㈡再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，民法第323條前段定有明文。另依同法第342條規定，前揭規定於抵銷準用之。至於違約金之性質既與利息不同，且民法亦無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。反訴原告主張：先抵充違約金、利息後，再抵充本金等語，於法無據，尚難採取。反訴被告庚○○○對反訴原告之股金債權為622,929元，依序先充利息，次充本金後，反訴被告庚○○○尚積欠反訴原告違約金84,012元，借款本金657,114元，及自93年11月25日起之利息、違約金。
七、從而，反訴原告基於消費借貸、連帶保證之法律關係，請求反訴被告庚○○○給付反訴原告741,126元，及其中657,114元，自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。民事訴訟法第390條定有明文。本件反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，關於反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額，准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
九、反訴部分事證亦臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、反訴訴訟費用費擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 何志通
法 官 詹秀錦法 官 鄭舜元以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
書記官 顏督訓