臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第七○三號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 己○○兼訴訟代理人 丙○○○被 告 戊○○兼訴訟代理人 丁○○右當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國九十二年十月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將如附表所示土地，以彰化縣彰化地政事務所七十一年彰字第０一六九七七號收件，於民國七十一年七月四日登記，權利範圍如附表所示，權利價值新台幣參仟伍佰貳拾玖萬元，債權範圍一００００分之八二八，存續期間自民國七十一年七月一日至七十二年七月九日，清償日期民國七十二年七月九日之抵押權，辦理繼承登記後塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣原告、訴外人自發企業股份有限公司（下稱自發公司）、陳俊光於民國七十一年七月十四日以坐落如附表所示之七筆土地，經彰化縣彰化地政事務所以彰字第０一六九七七號登記本金新台幣（下同）三千五百二十九萬元、債權範圍一００００分之八二八，約定利息、遲延利息、違約金均為無，存續期限自七十一年七月十日起至七十二年七月九日止，清償期為七十二年七月九日之抵押權（下稱系爭抵押權）在案。原抵押權人即被告之被繼承人蔡永琛於七十七年十月二十六日死亡，惟被告迄未辦理抵押權繼承登記。
（二）系爭抵押權係七十一年七月十日設定，依民法第一百二十五條規定，其擔保之債權請求權至八十六年七月九日止，已屆滿十五年消滅時效。而依民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，系爭抵押權至九十一年七月九日止，即屆滿五年除斥期間，已歸於消滅，為此請求被告辦理抵押權繼承登記後，並辦理抵押權塗銷登記。
（三）對被告抗辯所為陳述：
１．系爭抵押權設定之原旨，係原告經原抵押權人即被告之被繼承人蔡永琛同意，商借個人支票，用以辦理彰化商業銀行貼換現調度資金，而辦理系爭抵押權設定擔保票據債權。嗣後商借之支票於七十一年起陸續退票而無法兌現，因此造成原抵押權人即蔡永琛觸犯票據法，蔡永琛於七十一年底即將他項權利證明書正本交還原告，並同意塗銷系爭抵押權，嗣因蔡永琛遭通緝，復因蔡永琛死亡致塗銷抵押權之事延宕至今。查系爭抵押權設定之初共有九位抵押權人，除本件外其餘八位抵押權人分別已辦理抵押權塗銷登記，共計塗銷一００００分之九一七二抵押權，僅餘系爭抵押權尚未塗銷。
２．鈞院七十六年度民執丁字第四０六號強制執行事件，係由訴外人彰化商業銀行聲請執行。被告之被繼承人蔡永琛自知因支票退票，系爭抵押權擔保之債權未確實發生，未曾向原告有所請求，其本於誠信原則更已將他項權利證明書返還原告，被告自應證明有時效中斷之情事，不能以上開強制執行事件，而謂時效應自七十七年二月四日重行起算。該事件民事執行處只是通知蔡永琛參與分配，蔡永琛並未請求參與分配，故分配表上蔡永琛部分並未列有案號，亦無執行費，如係其主動聲請參與分配，應有案號，其執行費亦會受償。另被告主張本件債權請求權時效應自八十一年五月九日重行起算，亦有違誤。
３．系爭抵押權原係以十筆土地共同擔保原抵押權人即被告之被繼承人蔡永琛及其餘九位債權人之債權，設定權利價值為本金三千五百二十九萬元，債權範圍為按各人原債權額為分子，九人合計之債權額為分母，為各債權人之抵押權，此係為確保各債權人能共處於優先受償之同一順位，故將發生原因不同之債權，合計總額後為分母，再將各債權人之債權額以應有部分方式設定於同一順位抵押權，非如被告所言為連帶債權，若為連帶債權系爭抵押權設定之初，即應設定債權人「權利範圍」為「連帶債權」，而非以「權利範圍」為一００００分之八二八方式登記，此於土登記規則中對連帶債權及應有部分債權抵押權登記方式有詳盡之規定。且連帶債權係指數債權人有同一目的之數個債權，得各自或共同請求全部或一部之給付，而債務人對於其中任何一人為全部給付即可消滅其債務而言，系爭抵押權設定之初，抵押權人有九人，各債權成立之原因、日期、本旨均不相同，豈能與連帶債權混為一談。
且其中尚有部份抵押權人於中途讓與華南商業銀行有限公司及第一商業銀行股份有限公司，乃係原告信用貸款及開立信用狀所需，而商得該抵押權人同意後，將該抵押權讓與此兩家銀行，債權亦更換為信用貸款暨信用狀擔保之抵押權，債權成立之因素各人截然不同，位處同一順位抵押權人各得就其持分債權部份，各自獨立行使抵押權，原告業已各自清償，各持分抵押權人亦各自塗銷各持分之抵押權登記在案。
三、證據：提出土地登記謄本七件、台灣台中地方法院函、繼承系統表、戶口名簿各一件、戶籍謄本三件、他項權利證明書、土地登記簿謄本各一件、土地登記聲請書二件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）依彰化縣彰化地政事務所彰字第０一六九七七號設定登記之登記清冊所載，原告與訴外人自發公司、陳俊光係以坐落彰化市○○○段山腳小段三五二地號等十筆土地為共同抵押，其中三五二、三五二之一、三五二之二地號等三筆土地，於七十六年十二月十二日已依鈞院七十六年民執丁字第四０六九號執行查封拍賣，並於七十七年二月三日拍定在案。而依鈞院於七十七年五月三十一日民事執行處通知之執行分配表，被告之被繼承人蔡永琛曾就系爭抵押債權提出請求，故該債權之請求權時效應自七十七年六月七日重行起算，至九十七年年六日六日始滿二十年，故系爭抵押權尚未消滅。
（二）又系爭抵押權設定契約書所載擔保權利總金額為本金三千五百二十九萬元，土地登記簿所載權利範圍為本金三千五百二十九萬元，分屬原告及另二位債務人所有十筆土地（含系爭七筆土地）係共同擔保同一三千五百二十九萬元之債權，足認系爭抵押權擔保之債權係屬連帶債權。而依附表之土地登記簿所載，系爭抵押債償部分清償日期為八十一年五月九日，足見原告及訴外人自發公司、陳俊光於八十一年五月九日承認系爭債權三千五百二十九萬元存在（參照最高法院八十六年度台上字第三三五五號判決意旨），依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條第一項規定，系爭抵押權擔保之債權，其請求權時效應自八十一年五月九日重行起算，至九十六年五月八日始滿十五年。原告主張系爭債權已罹於十五年之消滅時效，應無理由，其謂系爭抵押權已消滅，應無足採。
三、證據：提出土地他項權利登記聲請書、土地抵押權設定契約書各一件、土地登記謄本七件、土地登記簿十件、本院七十六年民執丁字第四０六九號民事執行處通知一件、本票、退票理由單各五件，並聲請調取本院七十六年民執丁字第四０六九號案卷。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告及訴外人自發公司、陳俊光於七十一年七月十四日系爭土地，設定系爭抵押權予被告之被繼承人蔡永琛，嗣蔡永琛於七十七年十月二十六日死亡，被告迄未辦理抵押權繼承登記。系爭抵押權擔保之債權請求權已罹於消滅時效，系爭抵押權亦已逾民法第八百八十條之除斥期間而消滅，為此請求被告辦理抵押權繼承登記後塗銷登記等語。
二、被告則以：原告與訴外人自發公司、陳俊光係以坐落彰化市○○○段山腳小段三五二地號等十筆土地為共同抵押，其中三五二、三五二之一、三五二之二地號等三筆土地，於七十六年十二月十二日經鈞院七十六年民執丁字第四０六九號執行查封拍賣，被告之被繼承人蔡永琛曾就系爭抵押債權提出請求，故抵押債權之請求權時效應自七十七年六月七日重行起算，至九十七年年六日六日始滿二十年，系爭抵押權尚未消滅。又系爭抵押權擔保之債權係屬連帶債權，部分債償清償日期為八十一年五月九日，足見原告及訴外人自發公司、陳俊光於八十一年五月九日承認系爭債權三千五百二十九萬元存在，系爭抵押權擔保之債權，其請求權時效應自八十一年五月九日重行起算，原告主張系爭債權已罹於十五年之消滅時效及系爭抵押權已消滅，均無足採等語置辯。
三、查原告與訴外人自發公司、陳俊光於七十一年七月十四日以如附表所示之土地及同段三五二、三五二之一、三五二之二地號等共十筆土地（附表編號二之八００之一八地號土地係於七十一年七月十四為抵押權登記，謄簿轉載時誤繕為七十一年七月四日），設定系爭抵押權予被告之被繼承人蔡永琛，上開三五二、三五二之一、三五二之二地號三筆土地於七十七年間已經本院拍賣而塗銷抵押權，僅餘如附表所示七筆土地未塗銷抵押權。嗣被告之被繼承人蔡永琛於七十七年十月二十六日死亡，被告迄未辦理抵押權繼承登記等事實，有原告所提土地登記謄本、戶籍登記簿謄本、戶籍謄本，及被告所提土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭執，應堪認為真實。
四、次查，原告主張系爭抵押權於七十一年七月十日設定，其擔保之債權請求權至八十六年七月九日止，已屆滿十五年消滅時效，系爭抵押權至九十一年七月九日止，即屆滿五年除斥期間而歸於消滅之事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為系爭抵押權擔保之債權是否已罹於消滅時效，或有時效中斷之事由？茲分述如下：
（一）按消滅時效，自請求權可行使時起算。定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。民法第一百二十八條前段、第三百十六條分別定有明文。查系爭抵押權擔保之債權清償期為七十二年七月九日，有原告所提土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭執，則該債權之請求期間應自七十二年七月九日起算，原告主張自七十一年七月十日起算，自屬有誤。
（二）被告雖辯稱其被繼承人蔡永琛於七十六年十二月十二日本院七十六年民執丁字第四０六九號執行查封拍賣系爭抵押權共同擔保之彰化市○○○段山腳小段三
五二、三五二之一、三五二之二地號等三筆土地事件，曾就系爭抵押債權提出請求之事實，並提出本院執行處通知及分配表等為證，原告對上開文書之真正並不爭執，惟否認被告之被繼承人蔡永琛曾聲明參與分配，主張係本院主動通知等語，則本件被告之被繼承人是否曾聲明參與分配，自應依七十六年、七十七年間之強制執行法相關規定以定之。按債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件。無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無他財產足供清償，八十五年十月九日修正前強制執行法第五條第一項、第六條第一項、三十四條第二項分別定有明文。而不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產設定數抵押權，如順位在先之抵押債權，聲請拍賣抵押物，則次順位以下之抵押權，不問是否曾向執行法院聲明實行抵押權，其抵押權皆因抵押物之拍賣而消滅。執行法院應依民法第八百七十四條之規定，將抵押物賣得價金，按各抵押債權人之次序分配之（參照司法院七十二年四月十三日（七二）廳民二字第０二五二號函）。且無執行名義之抵押權人行使抵押權主張優先受償，與無執行名義普通債權人之參與分配不同，毋庸通知當事人是否承認其參與分配，即應列入優先分配，如抵押權擔保之債權已屆清償期，經執行法院塗銷其抵押權，通知抵押權人限期查報，而始終不肯陳報其債權總額時，執行法院應依照其登記之抵押權數額，列入分配表，如債務人或其他債權人對於該抵押債權數額，並無爭執，則於分配表確定後，實施分配。如債務人或其他債權人，認抵押權人之抵押債權不存在，得提起抵押債權不存在之訴訟，於勝訴判決確定後，重行分配（參照最高法八十一年度抗字第九八九號裁定）。又無執行名義之債權人聲明參與分配時，不得僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書，並不足證明其實質債權之存在，仍應提出其債權之證明（參照最高法院七十年度台上字第二四六九號判決意旨）。查本院七十六年度執字第四０六九號執行事件，係由第一順位抵押權人彰化商業銀行聲請執行，被告之被繼承人蔡永琛與訴外人第一商業銀行、華南商業銀行同為第五順位抵押權人，依上開說明，縱蔡永琛未聲明參與分配，仍應列入分配表分配，尚難僅以本院之通知及分配表所載，即認被告之被繼承人於該事件中已聲明參與分配。再被告之被繼承人蔡永琛於上開事件聲明參與分配，應提出其債權之證明，惟系爭抵押權他項權利證明書，係由原告所提持有，業據原告提出該他項權利證明書為證，且為被告所不爭執，該他項權利證明書上並無變更登記事項，可認該他項權利證明書係於該事件執行前即交由原告保管，已難認蔡永琛曾據以聲請參與分配；再參以該事件分配表關於第五順位抵押權之記載，蔡永琛之原本債權欄記載為三千五百二十九萬元、普通或優先欄則記載為債權持分一００００分之八二八，核與抵押權登記之債權數額相符，惟與同順位之抵押權人第一商業銀行、華南商業銀行所載之原本債權為一千一百七十五萬九千三百一十六元、一百五十萬元，且均列為優先債權等情，顯不相同，堪認上開分配表關於蔡永琛抵押債權之記載，係由本院依照其登記之抵押權數額所列入，被告復未證明其被繼承人蔡永琛確曾於該事件聲明參與分配，其辯稱其被繼承人蔡永琛於上開事件中曾提出請求，系爭抵押權擔保之債權應自該事件執行終結重行起算云云，尚不足採。
（三）被告雖另辯稱系爭抵押權擔保之債權為連帶債權，部分債償清償日期為八十一年五月九日，原告於九十一年五月九日承認系爭債權三千五百二十九萬元存在云云，並提出提出如附表所示土地登記簿謄本七件為證，被告對其曾於八十一年五月九日清償其他抵押權人部分債權之事實固不爭執，惟否認系爭抵押權擔保之債權為連帶債權。按數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有約定外，應各平均分受之，民法第二百七十一條定有明文。查系爭抵押權擔保之權利總金額為三千五百二十九萬元、抵押權人為被告之被繼承人蔡永琛與訴外人楊秀味等九人，固足認其九人係共有一抵押債權，惟三千五百二十九萬元債權之給付並非不可分，且兩造於設定抵押權時，已約定各債權人之擔保之債權範圍及債權金額，其中被告之被繼承人蔡永琛之債權金額為二百九十二萬二千零一十二元，此有被告所提抵押權設定契約書可稽，是被告辯稱系爭抵押權擔保之債權為連帶債權，尚無可採。至原告於八十一年五月九日雖曾清償訴外人第一商業銀行之抵押債權，然按時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力，民法第一百三十八條定有明文。而民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，則經最高法院著有五十一年台上字第一二一六號判例、六十一年台上字第六一五號判例可稽，則原告向其他抵押權人所為清償，自難係向被告為承認之觀念通知，而生時效中斷之效力，被告辯稱原告已承認其抵押債權，該請求權時效應自八十一年五月九日起算云云，亦無可取。
四、末按請求權，因十五間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；因繼承於登記前已取得不動產物產者，非經登記不得處分其物權。民法第一百二十五條前段、第八百八十條分別定有明文。又按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在，債之關係消滅者，其債權之擔保之其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第三百零七條定有明文，是債務人既非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記，自應許其提起塗銷登記之訴，最高法院七十七年三月二十二日第六次民事庭會議決議可資參照。查原告雖非附表所示土地之所有人，然其為系爭抵押權之債務人，而系爭抵押債權之清償日期登記為七十二年七月九日，有土地登記謄本附卷可稽，被告復未證明其請求權時效有中斷事由，從而，系爭抵押權之債權至十五年後即八十七年七月九日止，因未行使而消滅，其抵押權則於之後五年間即九十二年七月九日前因未實行而已消滅，原告主張系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅，應堪認為真實。又原抵押人蔡永琛於七十七年十月二十六日死亡，被告迄未辦理抵押權繼承登記，為兩造所不爭執，是被告於繼承系爭土地抵押權時，該抵押權尚未歸於消滅，依前開規定，因繼承於登記前已取得不動產物產者，自應予登記後方可處分。從而，原告依債之關係，請求被告應將坐落如附表所示土地登記之系爭抵押權，辦理繼承登記後塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 七 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日~B法院書記官 邱柏滄~FO~T40附表：
┌──┬──────────┬────┬───────┬──────┐│編號│土地地號 │所有權人│應有部分 │設定權利範圍│├──┼──────────┼────┼───────┼──────┤│ 一 │彰化縣彰化市○○段 │林木傳 │全部 │六二二五分之││ │七七四之一地號 │ │ │一一二五 │├──┼──────────┼────┼───────┼──────┤│ 二 │同段八００之一八地號│林木傳 │一三三００分之│六六五０分之││ │ │ │九九七五 │一八四 │├──┼──────────┼────┼───────┼──────┤│ 三 │同段八００之一九地號│林木傳 │全部 │全部 │├──┼──────────┼────┼───────┼──────┤│ 四 │同段八００之二三地號│林木傳 │全部 │全部 │├──┼──────────┼────┼───────┼──────┤│ 五 │同段八００之二五地號│林木傳 │全部 │全部 │├──┼──────────┼────┼───────┼──────┤│ 六 │同段八００之二六地號│林木傳 │全部 │全部 │├──┼──────────┼────┼───────┼──────┤│ 七 │同段八００之五六地號│林木傳 │全部 │全部 │└──┴──────────┴────┴───────┴──────┘