臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第七七○號
原 告 甲○○訴訟代理人 張奕群律師被 告 乙○○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，經本院於民國九十二年十月三十一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段九八○地號、地目田、面積六九一平方公尺，同小段九八二地號、地目田、面積六九一平方公尺等二筆土地（下稱系爭二筆土地），於民國七十二年一月三十一日以彰化縣彰化地政事務所彰字第一六七七號收件所為之抵押權登記塗銷。
二、陳述：系爭二筆土地為原告所有，於七十二年一月三十一日以彰化縣彰化地政事務所彰字第一六七七號，設定本金新臺幣（下同）三百萬元之抵押權予被告，原因發生日期為七十二年一月三十一日，清償日期約定為不定期，依民法第三百十五條、第一百二十五條、第一百二十八條規定，以及最高法院二十八年上字第一七六○號判例意旨，被告既可隨時請求清償，其消滅時效應自設定時起算，是以被告之債權應於八十七年一月三十一日完成消滅時效。又本件債權消滅時效完成迄今已滿五年，被告亦未實行抵押權，依民法第八百八十條之規定，其抵押權已歸於消滅，爰依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟。
三、證據：提出土地登記簿二件、土地登記謄本二紙為證。
乙、被告方面：被告經合法通知，未於準備程序期日或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向彰化縣彰化地政事務所調取系爭二筆土地之抵押權設定登記申請書。
理 由
一、本件被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段九八○地號、地目田、面積六九一平方公尺，同小段九八二地號、地目田、面積六九一平方公尺等二筆土地為原告所有，於七十二年一月三十一日以彰化縣彰化地政事務所彰字第一六七七號收件，設定本金三百萬元之抵押權予被告，原因發生日期為七十二年一月三十一日，清償日期約定為不定期，其消滅時效應自設定時起算，被告之債權應於八十七年一月三十一日完成消滅時效，又本件債權消滅時效完成迄今已滿五年，被告亦未實行抵押權，其抵押權已歸於消滅，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告將系爭二筆土地於七十二年一月三十一日以彰化縣彰化地政事務所彰字第一六七七號收件所為之抵押權登記塗銷等語；被告經合法通知，未於準備程序期日或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張：系爭二筆土地為原告所有，於七十二年一月三十一日以彰化縣彰化地政事務所彰字第一六七七號收件，設定本金三百萬元之抵押權予被告，原因發生日期為七十二年一月三十一日，清償日期約定為不定期等語，業據原告提出土地登記簿二件、土地登記謄本二紙在卷為證，復經本院依職權向彰化縣彰化地政事務所調取系爭二筆土地之抵押權設定登記申請書，經核相符，且被告經合法通知，未於準備程序期日或言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀以供本院審酌，則原告上開主張，應認為真實。
四、按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段、第八百八十條固分別定有明文。惟按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條亦有明文；是以民法第三百十五條所定，債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，乃指一般債權而言，至於消費借貸，民法第四百七十八條既規定「消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還」，則貸與人於債權成立時，尚不能立即請求返還，其消滅時效，自不能於債權成立時立即進行起算。須俟貸與人向借用人表示終止借貸契約，且定一個月以上之期限催告返還，而至催告期間屆滿後，始起算其消滅時效。苟貸與人於債權成立後，始終未依民法第四百七十八條之規定催告借用人限期返還，則時效尚未進行，縱經過十五年之期間，因時效未進行，借用人仍不得以時效已消滅而抗辯。本件兩造既未約定系爭借款之返還期限，按諸上開說明，在被告依民法第四百七十八條規定，向原告表示終止借貸契約，並定一個月以上之期限催告返還前，被告尚不得請求原告返還系爭借款，其消滅時效亦未起算。因此，系爭借款債權成立至今雖已逾十五年，惟其消滅時效既未起算，則原告主張：系爭借款已於八十七年一月三十一日完成消滅時效，以及消滅時效完成迄今已滿五年，被告亦未實行抵押權，其抵押權已歸於消滅等語，即屬無據，並不可採。
五、從而，原告基於所有人物上請求權之法律關係，請求被告將系爭二筆土地於七十二年一月三十一日以彰化縣彰化地政事務所彰字第一六七七號收件所為之抵押權登記塗銷，即無理由，應予駁回。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官 何志通~B 法官 周莉菁~B 法官 鄭舜元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十七 日~B法院書記官 卓俊杰