臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第八四五號
原 告 丙○○訴訟代理人 林世祿律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，本院於民國九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾參萬元，及其中新台幣陸拾萬元部分，自民國九十二年二月十四日起至清償日止；另新台幣參萬元部分，自民國九十二年十月八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百二十萬元，其中六十萬元自民國九十二年二月十四日起、六十萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國九十一年十二月十一日就被告所有坐落彰化縣溪湖鎮三塊厝一一二０之二地號土地及其上一九五建號建物（下稱系爭房地）應有部分各一０００分之四三五訂立買賣契約，原告已支付第一、二期款支票共六十萬元，惟原告於九十二年三月十九日申請土地登記謄本才發現被告與系爭房地共有人黃金水共同向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）設定抵押權七百二十萬元，且於九十二年二月十三日遭中國商銀查封黃金水之應有部分，原告乃發函要求被告依契約第四條第四款約定塗銷抵押登記，並表明不必貸款，焉知被告只坦承其有抵押及黃金水貸款二百七十萬元，但否認查封，原告乃又發函並附上土地登記謄本，但被告仍否認，後來被告承諾要辦理分割，並塗銷抵押登記，但未見履行，原告乃再度催告履行，被告仍拒不履行，若原告前已為之解除契約表示不合法，則原告再次以本起訴狀催告於本狀到達後十五日內塗銷其與黃金水之共同抵押，逾期即逕為解除契約，不另為意思表示。
（二）兩造之買賣契約既已解除，依民法第二百五十九條規定，雙方互負回復原狀之義務，且受領為金錢時，應附加自受領時之利息，又契約因可歸責受定金者，致不能履行時，依民法第二百四十九條第一項第三款應加倍返還定金（一百二十萬元），兩造契約第九條後段亦明訂賣方不照約履行除返還已收價款外，仍應賠償所收價款同額之損害金，今被告無法履行契約第四條第四款約定「賣方保證產權清楚，如有他人主張或設定他項權利，於買方通知日起十五日內速予理清」，迄今無法解決第三人黃金水之抵押問題，爰依契約第九條約定及民法第二百五十九條、第二百四十九條、第一百七十九條等規定，請求被告給付如聲明如示之金額。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１．按銀行法並未規定共有人要「互保」，何況原告也未必要承擔貸款，依契約第四條第七款約定，被告指原告必定要「揹胎」似有誤會，且「揹胎」也只有揹前手，絕不可能揹其他人。且系爭房地共有人黃金水貸款有問題絕非訂約前即得知，否則原告豈敢買賣呢？尤其是為共同為抵押義務人，故原告若事前得知，則焉敢買受呢？
２．證人楊明宗、黃金燦為了賺代書、仲介費根本未誠實告知被告與黃金水有共同抵押情形，原告在九十二年三月二十一日即以員林中正路郵局第一九四號存證信函指責證人等共同詐欺，而證人楊明宗等人所言亦無法證明有將土地登記謄本等交付原告閱覽，因一般仲介受託出售房屋時，雖會申請土地登記謄本，但未必會交付買受人閱覽，且由土地登記謄本根本看不出貸款金額，被告若有提出貸款餘額證明及告知貸款金額並交付原告閱覽，證人楊明宗為何說「石先生有說四間房子貸二百餘萬元」，難道原告不懂算數嗎？一百四十萬加上二百萬怎會是二百餘萬呢？足證被告及證人等根本未誠實告知貸款情形。
３．證人楊明宗在回答「有無向買方說系爭不動產是共有，要互保」時稱「有向買方說是持分的，是於簽約時，原告訴代只有說要互相簽名」，因此可知證人等根本未詳細解釋貸款情形，而「互相簽名」代表何義呢？對代書或許可了解涵義，但一般人豈知涵義呢？否則原告豈有可能花錢買債務？因原告未付部分根本不足清償被告及黃金水之貸款，更何況共有土地互相簽名也有可能是土地法第三十四條之一的優先承買權問題，此見該條第四項自明，尤其共有關係互相牽連，互相簽名何義呢？故原告今也根本不知何義。另證人黃金燦雖為代書但所知也是有限，不但解釋不清，而「共同抵押」即為共同擔保，但其卻回答「他們是共同設定，但沒有說明共同擔保」，且共同設定也非要「互相作保」，因為「作保」乃指「保證人」，並非共同抵押，故其稱「互相簽」必為互相作保實則有待商榷，更何況一般人根本不知何義？且若如證人黃金燦所言「『簽完約後』，被告先走，他說有問題找石先生就好，石先生有向原告說如果要貸款找黃金水一起去銀行，由他人互相簽」，惟不動產買賣契約書並「『無』代理人」，石先生所說不能代表被告，且兩造已成立買賣契約，縱使被告在曾事後原告，原告亦無法悔約，可知被告係有意詐欺。
三、證據：提出不動產買賣契約書、土地登記謄本各一件、支票三紙、存證信函六件，並聲請向台中商銀員林分行調閱被告貸款資料。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）兩造於九十一年十二月十一日在溪湖之大台中仲介公司專員楊明宗介紹下，委任代書黃金燦訂立不動產買賣契約書，訂約前已告知原告系爭房地係被告與訴外人黃金水共有，已向台中商銀北員林分行申請抵押貸款，且相互對保。而依買賣契約書第三條第四款約定，被告之貸款一百五十萬元，原告願意「揹胎」，即向銀行貸款一百五十萬元。而依銀行法規定，產權二人以上共有持分者，必須共有人互保才能向銀行貸款，當初原告亦同意向銀行貸款，本件買賣才能成立，事後原告不依買賣契約書規定，要付現金不貸款，即為違約。又在訂約前，仲介公司已查知系爭房地共有人黃金水向銀行貸款部分繳息有脫序現象，為了確保原告權益，經過協商後，被告同意將原告所支付之第一、二期價款支票由仲介公司委由代書楊金燦保管，經仲介公司向銀行再三查證，認為黃金水確已恢復繳息正常，能夠確保原告權益後，才將第一、二期價款支票交給被告，被告於九十二年二月十二日始為付款之提示。至訴外人黃金水積欠債務，雖曾經台中商銀聲請查封，但其於九十二年三月五日到現場不動產執行查封前，已恢復繳息正常，並由台中商銀向法院撤回查封，原告沒有理由反悔，一再藉故拖延，不依契約繼續履行。
（二）又訴外人黃金水就系爭房地之抵押貨款，係由貸款銀行台中商業銀行北員林分行經理明確指示共有人一定要「互保」，在訂立買賣契約前，被告已明確告知原告，而依一般商場買賣行為，買方為保障自身權益，在買前本身就負有自行調查，確認可行後才做最後決定之責任，況本件買賣原告也是要向同家銀行貸款，繳息情況一問便知。證人黃金燦亦證述有申請土地謄本影印本附在契約書中，土地謄本內明確登錄雙方共同向台中商銀抵押設定七百二十萬元，原告謂其事前不知，為無可採。被告訂約前亦向原告告知，兩人實際貸款金額為黃金水之二百七十萬元，加上被告之一百五十萬元共四百二十萬元，不然原告怎會知道要揹胎一百五十萬元呢？本件原告只購買系爭土地被告之應有部分，而非全部所有權，只要塗銷被告設定之抵押權即可，與黃金水之應有部分無關。
三、證據：提出不動產買賣契約書、代收票據紀錄簿、存證信函各一件，並聲請訊問證人楊明宗、黃金燦，及調閱本院九十二年執字第一五七０號執行卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於九十一年十二月十一日訂立買賣契約，由原告向被告購買其所有系爭房地之應有部分所有權，原告已支付第一、二期款共六十萬元，惟原告於九十二年三月十九日申請土地登記謄本，發現被告與系爭土地共有人黃金水共同向台中商銀設定抵押七百二十萬元，且於九十二年二月十三日遭查封黃金水之持分，原告乃發函要求被告依契約第四條第四款約定塗銷抵押權，並表明不必貸款，惟被告仍拒不履行，爰再以本起訴狀催告於本狀到達後十五日內塗銷其與黃金水之共同抵押，逾期即逕為解除契約，不另為意思表示。兩造間之買賣契約既已解除，被告依民法第二百五十九條規定，應互負回復原狀之義務，並應附加自受領時之利息，又依民法第二百四十九條第一項第三款規定及契約第九條後段約定，被告並應賠償所收價款同額之損害金，爰依契約第九條約定及民法第二百五十九條、二百四十九條、第一百七十九條等規定，請求被告給付如聲明如示之金額等語。
二、被告則以：被告於訂約前已向原告說明系爭房地係被告與訴外人黃金水共有，已向台中商銀北員林分行申請抵押貸款，且相互對保。依買賣契約書第三條第四款約定，被告之貸款一百五十萬元，原告願意向銀行貸款一百五十萬元。而在訂約前，仲介公司已查知系爭房地共有人黃金水向銀行貸款部分繳息有脫序現象，經過協商後，被告同意將原告所支付之第一、二期價款支票二張，由仲介公司委由代書楊金燦保管，經仲介公司向銀行再三查證，認為黃金水確已恢復繳息正常，能夠確保原告權益後，才將原告前所付之二張支票交給被告，被告於九十二年二月十四日始為付款之提示。至訴外人黃金水所欠債務，雖曾經台中商銀向聲請查封，但因其已恢復繳息正常，台中商銀已向法院撤回查封，而依一般商場買賣，買方為保障自身權益，在買前本身就負有自行調查，確認可行後才做決定之責任，本件買賣原告也是要向同家銀行貸款，繳息情況一問便知，且土地登記謄本內明確登錄雙方共同向台中商銀抵押設定七百二十萬元，被告亦已告知原告二人之實際貸款金額為黃金水之二百七十萬元加上被告之一百五十萬元共四百二十萬元，原告只購買被告之應有部分而非系爭房地之所有權全部，故塗銷抵押權應只能塗銷被告之部分，與訴外人黃金水無關等語置辯。
三、查兩造於九十一年十二月十一日訂立買賣契約，由原告向被告購買被告就系爭房地之應有部分所有權，約定價金為二百九十萬元，共分四次付款，原告已交付發票日九十一年十二月十二日、九十一年十二月十六日之第一、二期款各三十萬元，並經被告於九十二年二月十四日為付款之提示。又系爭房地為被告與訴外人黃金水共有，在兩造訂立買賣契約前，被告及訴外人黃金水即共同設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權，原告於九十二年三月二十一日曾催告被告塗銷抵押權登記，復於九十二年八月二十日催告被告於十五日內塗銷抵押權，否則逕行解除契約等語，惟被告迄未塗銷抵押權登記等事實，有原告所提不動產買賣契約書、土地登記謄本、支票影本、存證信函等在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認為真實。
四、次查，原告主張系爭買賣契約業經其解除乙節，為被告所否認，辯稱依契約第三條約定應由原告貸款代償其貸款，原告僅購買其應有部分所有權，與訴外人黃金水之抵押貸款無關云云，則本件首應審究者為原告解除契約是否合法？茲分述如下：
（一）依兩造買賣契約書第三條第一項第四款約定：「尾款二百萬元正，應由甲方（即原告）應於第二次付款同時開具半個月期之同額商業本票乙張供保證，交由代理人保管，並於所有權移轉登記完成時返還發票人，因本件買賣標的已於台中商業銀行貸款，餘額一百五十萬元將於甲方貸款後代償，如有餘額，於代償後五日內交付」，則被告辯稱其就系爭房地之抵押貸款一百五十萬元應由原告貸款後代償，固堪認為真實。然就系爭房地所設定之抵押權，除系爭買賣契約書第四條第四款之約定外，兩造並未另行約定，業經證人即擬定不動產買賣契約書之代書黃金燦到庭證述：依第四條約定，可以塗銷，也可以保留尾款代為塗銷，當時簽約時，買方說他要貸款，沒有約定要如何處理抵押權的問題等語在卷（見本院九十三年一月三十日言詞辯論筆錄）。是依系爭買賣契約書第四條第四款約定「乙方（即被告）保證產權清楚，並土地法第三十四條之一第四項及同法第一百零四條、第一百零七條規定之優先承買權人存在，如有他人主張或設定他項權利、借貸、界址糾葛或占有關係，除本約另有訂定外，應由乙方負責於甲方通知日起十五日內速予理清，否則依本約第九條規定處理。至於乙方若有已設定之他項權利登記，應於尾款交付前負責塗銷，除另有約，否則乙方同意甲方就未付款中優先代為清償或保留相當金額，於該項情事解決時才交付乙方」，被告就本件買賣標的物，就其應有部分所設定之抵押權，應於尾款交付前塗銷，否則原告得代為清償或保留尾款，於塗銷後始交付餘款，然就他人對系爭房地被告應有部分所設定抵押權，被告則應於通知被告於十五日內理清，否則即應依買賣契約書第九條約定處理。是被告辯稱原告依約應代償其一百五十萬元之貸款，即無須處理他人就其應有部分設定之抵押權云云，自無可採。
（二）又依系爭土地及建物登記謄本記載，系爭房地於八十三年十一月十四日業經設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權予台中商銀，存續期間自八十三年十一月九日至一一三年十一月八日、債務人及義務人均為被告與訴外人黃金水。而經本院向台中商銀查詢結果，系爭房地係於八十三年十一月十四日設定最高限額抵押權四百二十萬元，嗣於八十六年二月二十四日變更義務人為黃金水及黃中島，於八十六年八月二十二日變更設定權利價值為七百二十萬元，而後於八十九年十月二十七日變更義務人兼債務人為黃金水及被告，被告與黃金水為共同借款人，於八十九年十一月二十三日之借款金額共為四百二十萬元，尚有本金三百八十四萬三千六百五十三元及利息、違約金未清償等情，亦有台中商銀北員林分行陳明狀可稽。則系爭房地所設定抵押權，既係被告與訴外人黃金水共同借款設定，被告就系爭房地之應有部分，即可能因黃金水未清償借款而遭拍賣，是原告依契約第四條第四款約定，請求被告負責理清訴外人黃金水就系爭房地被告應有部分設定之抵押權，自屬有據。至被告雖辯稱原告於訂約時已告知訴外人共有二百餘萬元之抵押貸款云云，然兩造既約定被告應理清他人就買賣標的物設定之他項權利，縱原告在訂約時已知悉訴外人黃金水共同抵押貸款乙情，仍無解於被告依約所負義務，被告所辯，亦無可取。
（三）再兩造於系爭買賣契約書第九條違約罰責約定，被告不照約履行應盡義務時，如經原告定期催告為改善，應將已收受價款如數退還原告，並應於十五日內另賠償所收價款同額之損害金與原告，同時解除契約，此有買賣契約書為憑，且為兩造所不爭執。而查，原告曾於九十二年三月二十一日催告被告塗銷抵押權登記，復於九十二年八月二十日催告被告於十五日內塗銷抵押權，否則逕行解除契約，為被告所不爭執，則由被告收受存證信函後，曾於九十二年八月二十五日以存證信函回覆原告乙情，堪認被告至遲於九十二年八月二十五日已收受被告上開九十二年八月二十日之存證信函，則其收受存證信函後，迄未塗銷訴外人黃金水就被告系爭房地應有部分共同設定之抵押權，亦變更設定抵押權設定，自不能認為被告已就他人設定之他項權利有所理清，其顯然違反系爭買賣契約書第四條之約定，是原告主張其已依契約書第九條約定解除契約，應屬有據。則系爭買賣契約既經解除，原告依民法第二百五十九條及契約第九條約定，請求被告返還六十萬元及自受領日即九十二年二月十四日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、末查，兩造買賣契約書第九條約定「本約簽訂後，倘甲方（即原告）不買或不按約定日期付款或不依約履行應盡義務，經乙方（即被告）定期催告仍不給付或履約時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約；如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還與甲方，並應於十五日內另賠償所收價款同額之損害金與甲方，同時解除契約」。本件被告既未依約就訴外人黃金水對系爭房地被告應有部分所設定之抵押權為理清，違反契約第四條之義務，則原告主張被告應賠償其損害金，為有理由。按違約金有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，除當事人另有訂定外，應視為因不履行而生損害之賠償總額，此觀民法第二百五十條第二項前段之規定自明，故上開「損害金」，應屬約定損害賠償性質之違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以酌減（參照最高法院十九年上字第一五五四號判例意旨）。爰審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及被告若能如期履行，原告可得享受之利益與其所受損害之情形，認原告請求六十萬元之違約金，核屬過高，該應予酌減為三萬元為允當。至原告雖主張被告依民法第二百四十九條第一項第三款規定，應返應加倍返還定金六十萬元云云，惟本件買賣並無給付不能情事，原告依上開規定，請求被告加倍返還定金，尚無可採。
六、綜上所述，原告因被告未依買賣契約履行義務，系爭買賣契約業經原告解除，則原告依民法第二百五十九條規定及買賣契約書第九條之約定，請求被告給付六十三萬元，及其中六十萬元部分自九十二年二月十四日起至清償日止，另三萬元部分自本件起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當金額准許之。另原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日~B法院書記官 邱柏滄