臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第八九七號
原 告 丙○訴訟代理人 黃精良律師
劉嘉堯律師被 告 財政部國有財產局法定代理人 乙○○訴訟代理人 己○○
戊○○右當事人間請求確認所有權登記請求權存在事件，本院於民國九十四年四月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認原告就坐落彰化縣○○鎮○○段暫編一九三之二七一地號之未登記土地如附圖即彰化縣員林地政事務所九十二年十一月十四日所製複丈成果圖所示編號③部分，面積四０一二平方公尺所有權第一次登記請求權存在。
被告應容忍原告就第一項土地向地政機關申請登記為土地所有權人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分之五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、按民事訴訟法第二百四十七條規定確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，或有受侵害之危險，且此種不安或危險之狀態能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院四十二年台上字第一三一號及五十二年台上字第一九二二號判例可參。
二、按附圖所示之未登錄土地，原告早以自主所有之意思、和平、公然繼續自主占有二十年以上，依據民法第七百六十九條及第七百七十條之規定自得請求登記為所有權人，然本件被告以九十二年六月十二日員資字第一八號向彰化縣員林地政事務所申辦系爭土地○○○鎮○○段○○○○○○○號新登錄土地之所有權第一次登記，詎該地政事務所審查後，旋以民國九十二年六月十三日彰員登字第一０八０號函公告，原告遂即提出異議，嗣經彰化縣政府依法進行調處結果不成立，而裁處員林地政事務所應繼續辦理其土地所有權第一次登記，已嚴重影響原告對於系爭土地之權益，並使原告就系爭土地所有權之歸屬陷於不明確之狀態，自有以確認判決除去法律上不安之必要，爰依據土地法第五十九條之規定提起本訴。又原告向員林地政事所申請時效取得所有權，該所非但不予受理，反而利用最高行政法院尚未判決時，請被告前往辦理所有權第一次登記，經原告向彰化縣員林地政事務所提出異議，彰化縣員林地政事務所乃於九十二年七月二日聲請彰化縣政府予以調解，同年八月二十七日在員林地政事務所會議室調處，調處結果認為「本案土地由國有財產局申請土地所有權第一次登記，於法並無不合，員林地政事務所應繼續辦理其土地所有權第一次登記。」，該地政事務所於該調處紀錄中附註不服調處結果者，應於接到本調處紀錄後十五日內訴請司法機關裁判，並應於訴請司法機關處理之日起三日內將訴狀繕本送本府，逾期不起訴者，依調處結果辦理之，此有該調處紀錄可證，原告乃不得已向鈞院對被告提起訴訟，如不在即限定之期限內起訴，將喪失權利，顯見原告提起本件訴訟，自屬合法，不必等行政訴訟結束時，始能提起本件訴訟。
三、再民法第七百六十九條規定以所有意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。而所謂「他人未登記之不動產，通常是指自始未經地政機關就其所有權之歸屬登記於土地登記簿者而言。惟土地法第四十一條所定免予編號登記之土地，例如交通水利用地或沙漠、雪山等，依法既無需為所有權之編號登記，自不得為取得時效之客體（參照最高法院六十五年台上字第二五五八號判例）。至公有土地除為不得私有之土地，如土地法第十四條所列者外，亦得為取得時效之客體（參照司法院院字第一七一八號、二一七七號及院解字第三三八六號解釋）。由上可知苟非屬土地法第十四條及第四十一條範圍內之土地，均得為取得時效之客體，殆無庸疑。準此，所謂「他人未登記之不動產」實應包括國有未登錄之土地在內（參照八十一年二月廿七日廳民一字第二六九六號函）。查本件附圖所示之訟爭土地，地政機關自始迄今均未就其所有權之歸屬登記於土地登記簿上，依前開說明，自係國有未登錄之土地無疑。又此訟爭土地，並非屬於土地法第十四條及第四十一條所列舉之範疇自得為時效取得之客體，蓋以訟爭土地雖因尚未登錄，未經地政機關編定地目等則，惟就從其緊鄰之一九三之二五八及一九三之二五七地號土地，其地目係屬林地以觀，當不難窺知一二。職是按本件原告早於四十二年起即在訟爭土地上建造磚瓦房屋乙幢並落戶設籍於此迄今已逾四十餘年，此有房屋稅籍證明書乙紙暨戶籍謄本及四鄰證明書乙份可憑，且於訟爭土地四周並種植有楊桃、芒果、龍眼、南洋釋迦…等果樹與竹木。原告既已逾二十年間以所有自主之意思和平、繼續占有訟爭國有未登錄之土地，依民法第七百六十九條及前項說明，取得時效業經完成，原告自得就訟爭土地請求登記為所有權人。
四、復查土地登記規則第五十七條第一項第三款規定有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之聲請．．．登記之權利人義務人或其與申請登記的法律關係有關之權利關係人間有爭執者．．準此，經查坐落彰化縣○○鎮○○段一九三、二六九地號，面積一五八平方公尺土地，其中部份土地乃屬於原告前開已逾二十年間以所有自主之意思和平、繼續占有訟爭國有未登錄之土地即一九三之二七一地號土地範圍內。詎被告機關於九十一年六、七月間明知原告就系爭土地所為所有權取得時效登記申請案尚與彰化縣員林地政事務所間存有行政爭訟未決，卻刻意向彰化縣員林地政事務所提出就上開部份土地為國有財產之登記申請，而彰化縣員林地政事務所既為前開行政爭訟之當事人且深知兩造間曾就系爭土地纏訟不休，迭有爭執，卻非但未依前開土地登記規則之規定既事涉私權爭執依法應駁回其登記之聲請，竟猶視而不見，違法准被告為所有權之登記，且登記前蓄意未通知土地利害關係人即原告知悉，致使原告無法行使異議權，足見上開土地之登記應屬違法無效，且程序具明顯重大之瑕疵，依法自應與予塗銷。爰聲明：⑴請求確認原告就坐落彰化縣○○鎮○○段暫編一九三之二七一地號之未登記土地如附圖即彰化縣員林地政事務所九十二年十一月十四日所製複丈成果圖所示編號②③部分，面積一０二三及四０一二平方公尺所有權第一次登記請求權存在。⑵被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段一九三之二六九地號，面積一０二三平方公尺土地，於九十一年七月二日經彰化縣員林地政事務所為所有權登記（所有權人中華民國，管理者，財政部國有財產局）應予塗銷。⑶被告應容忍原告就第一項土地向地政機關申請登記為土地所有權人。
五、所謂當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有實施訴訟之權能。此就確認之訴而言，原告只須主張其就訴訟標的之法律關係有確定之利益者，即有原告之適格，被告祇須為使原告有確認必要之對方利害關係人，即有被告之適格。資此以言，本件系爭附圖所示未經登記之土地，依國有財產法第二條第二項之規定，原應視為國有財產，唯從原告早以自主所有之意思、和平、公然繼續自主占有二十年以上，依據民法第七百六十九條及第七百七十條之規定，自得請求登記為所有權人。然本件被告以九十二年六月十二日員資字第一八號向彰化縣員林地政事務所申辦系爭土地○○○鎮○○段一九三之二七一地號新登錄土地之所有權第一次登記，詎該地政事務所審查後，旋以九十二年六月十三日彰員登字第一八號函公告，原告遂即提出異議，嗣經彰化縣政府依法進行調處結果不成立，而裁處彰化縣員林地政事務所應繼續辦理其土地所有權第一次登記，已嚴重影響原告對於系爭土地之權益，並使原告就系爭土地所有權之歸屬陷於不明確之狀態，自有以確認判決除去法律上不安之必要，爰依據土地法第五十九條之規定，以國有財產局為被告提起本件訴訟，確認原告對系爭占有土地所有權第一次登記請求權存在，以除去不安之危險。是以，本件並無如被告所稱為當事人不適格之情形存在。
六、又本件原告起訴以為訴訟標的之法律關係，依原告起訴狀訴之聲明所載，既已明白表示乃係在請求確認原告對系爭土地所有權第一次登記請求權存在，當非如被告所言，原告係在訴請於系爭附圖所示部分土地確認所有權存在甚明。職是，被告主張原告本件訴訟標的之法律關係要件有所欠缺而無理由，應予駁回云云，已見不實，委無足採。又根據最高法院六十八年度第十三次民事庭會議決議㈢所採之見解雖認為取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，故原所有人並不負擔「應同意占有登記為所有人」之義務，原告並非請求被告應協同原告辦理所有權登記，而僅是訴請確認原告就坐落彰化縣○○鎮○○段暫編一九三－二七一地號之未登記土地，如附圖所製複丈成果圖編號②③所示部分，面積五○三五平方公尺所有權第一次登記請求權存在及容忍登記。最高法院七十七年台上字第二二七九號判決要旨「占有人對土地所有人提起訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去。此容忍義務不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生。至請求同意辦理地上權登記則為請求履行作為義務，與請求容忍係屬兩事。」，可見被告應容忍原告辦理所有權登記。
七、再者，最高法院七十二年台上字第五○四○號判決前段固有謂公有公用物或公共用物具有不融通性，不適用民法上取時效之規定云云，唯姑暫不論公物得為時效取得之標的，已為現今司法實務及學者通說所肯認，謹就上開最高法院判決所示，此亦應以屬公有公用物或公共用物為限，始具不融通性，而無民法上取得時效之適用。換言之，倘公物無具公務或公共使用之型態，則應認無不融通性，而有取得時效之適用，自不殆言。此從該最高法院判決後段亦謂，又在通常情形，公物如失去公用之形態，如城壕淤為平地，不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的等語，當可得佐證。基此，觀諸本件系爭土地於原告占有之初即已常年荒廢而從未供為公用物或公共用物，且系爭土地並非類屬土地法第十四條及第四十一條所列舉之範疇等情，可知系爭土地應有民法取得時效之適用無疑。又從比鄰之一九三之二五八及一九三之二五七地號土地雖屬山坡地保育區，林業用地，然仍係為私人所有以觀，顯見並非土地一經劃定為山坡地保育區之林業用地即屬國有林地而謂具有不融通性不得為私權之客體，是被告所辯顯無理由。此外，依據山坡地保育利用條例第九條規定「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護。」、同條例第二十條規定「公有宜農、牧、林山坡地，放租或放領予農民者．．．」，可見山坡地之所有權人不限於公有，人民亦可擁有山坡地，否則何以公有之山坡地還可放領予人民？又查土地法第十四條第一項第三款規定可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地；第四款○○○鎮區○○○道湖澤及其沿岸一定限度內之土地；不得為私有。此二條款是指船隻可通運之水道○○鎮區○○○○道湖澤，始有適用，系爭土地並非運河旁之土地，亦非屬都市○○區○○○○道或湖澤之土地，故顯無上開條款之適用，況系爭地是隔一條十公尺寬之產業道路，才有一條約二、三公尺寬之水溝，並非河流，抑且溝渠兩側早已砌好石岸及鋼鐵護岸，根本無再保留為溝岸土地之必要。被告所引用之最高法院六十年台上字第二五七三號判決經查為「按時效制度為私權得喪原因之一種，故對於不得私有之土地無時效制度之適用。」，並非判例，請參閱最新發行之最高法院判例要旨即明，況該則判決旨在說明不得私有之土地無時效制度規定之適用，本案土地並非屬於不得私有之土地。又原告認為系爭土地並不是水利地，且原告請求登記之土地離被告所指之山溝有一段距離。
八、另被告辯稱：經查原告之戶籍記載係寄居於此，顯然自始即並非基於所有之意思占有系爭土地，既非係自主占有，所謂已達四十餘年之時效期間自屬無從進行，其房屋稅籍證明僅證明其有繳稅之事實，且經鈞院勘驗結果均係破舊之建築物，似荒廢多時，偶發現遇訟臨時整理以應勘驗場面，地面且尚存焚燒新跡容或有果樹散落其間，亦殊難證明，占用狀況符合前述民法第七百六十九條所定時效取得之各要件云云，猶屬無稽與不實，殊無可採。蓋以原告之戶籍登記謄本所載之『寄居』一語僅係屬戶政機關於戶籍登記程序上之行政用語而已，殊不得執此而為認定占有人主觀上並非基於所有之意思占有系爭土地。復按所謂以所有之意思而占有，係指占有人以與所有人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有即自主占有而言（參最高法院八十一年台上字第二八五號判決）。又原告之戶籍於四十八年九月十六日始以寄居遷入該系爭土地上建物之戶籍，惟查戶籍登記是政府為便於管理國民戶政及行蹤而設，在國民未有其他棟房屋時，該戶籍所在記載之戶籍地固不失為判斷占有之依據，但隨著國民經濟能力之提升及活動空間之擴大，國民擁有數個不動產之情形極多，在戶政機關規定國民唯有能擇一處所作戶籍地，則顯不能以戶籍地作為國民占有土地之認定依據。且人民對房屋之設籍與房屋所有權之歸屬乃兩碼事，因房屋之設籍是家屬、戶長或寄居乃政府戶政機關對戶籍法之規定而設，與房屋之辦保存登記及納稅義務人名義，則為政府地政機關及稅籍機關決定房屋所有權誰屬之重要根據，故寄居不能作為認定房屋所有權之依據，系爭土地上之建物根據彰化縣稅捐稽徵處員林分處八十八年一月八日彰稅員分二字第八八○○○四七四號致財政部國有財產局台灣中區辦事處之公函即說明依據本分處房屋稅籍登記表自五十一年設籍迄今，其納稅義務人名義皆為丙○，並無暫停中斷繳納之記載，可見系爭土地上之建物一切工作物及果樹為原告所有，不能以早年原告之戶籍是記載寄居，即否定原告是以所有之意思而占有。準此，從原告早於四十年初即在訟爭土地上建造磚瓦房屋、擋土牆、水池、廁所等建物及種植各類果樹與竹木以觀，當可確證原告占有之初即係以所有之意思占有系爭土地自明。況依民法第九百四十四條第一項占有人推定其為以『所有』之意思、善意、和平及公然占有者規定，顯見被告徒以戶籍登記簿上『寄居』一語，即遽為推翻原告自主占有之事實，依法洵屬無據。
九、查民法第九百四十四條規定占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。謝在全著民法物權論下冊第四九六頁著稱占有人主張自己為自主占有、善意占有、和平占有、公然占有均無須負證明之責，而經由否認之人證明之。所謂自主占有即占有人以所有之意思占有，可見原告主張以所有之意思占有系爭土地，不必負舉證之責，原告前曾提出訴願，該訴願駁回原告之訴願，其理由是引用最高法院七十三年台上字第四四三九號判決要旨「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他未登記之不動產者，依民法第七百六十九條規定，固得請求登記為所有人，惟主張以所有之意思而為占有者，除必須證明其有占有之事實外，尚應證明其占有係本於所有之意思，否則，其占有縰已滿二十年期間，仍難本於上述取得時效之規定，請求登記為所有人。」，唯查該則判決並非判例，況且與民法第九百四十四條之推定規定有違，故其見解顯有違誤。
十、證人甲○○○於鈞院即證稱伊從未占有勘測成果圖第一九三之二六九號土地，而該部分土地是原告所占有，此有證人丁○○所出之四鄰證明書可證。原告在六十年三月九日即在彰化縣○○鎮○○里○○路一八八之一號土地經營大宏窯業工廠，此有台灣省彰化縣政府營利事業登記證，以前亦為周益源磚廠之店東，此亦有呈後之戶籍謄本可佐。而系爭土地上即有製磚廠水池（製造磚攪拌磚土及冷却磚之用），此有八十七年九月十七日員林地政事務所之複丈成果圖足憑。陳隆次於八十八年四月十三日在鈞院審理八十七年訴字第六九六號確認土地所有權存在事件乙案亦證稱原告在伊小時候就開始做磚窯，我當兵之前曾在那裏做過（請參閱該案卷一三六、一三七頁）。
參、被告則以：
一、按取得時效係依占有而取得權利，由一方單獨聲請地政機關為所有權登記即可，若地政機關認為不應受理而駁回其聲請，占有人得依土地法第五十六條規定聲請確認其權利，如經裁判確認，始得依裁判再行聲請登記，無從以原所有人為被告，訴由法院逕行判決予以准許。故原告主張占有時效完成「確認所有權存在」，而以國有財產局為被告即為當事人不適格。
二、又主張因不動產所有權時效完成而有時效利益之人，依民法第七百六十九條規定，僅得請求登記為所有人，並非即取得所有權，本件原告請求於系爭「附圖所示部份土地確認所有權存在」，因尚無所有權之取得可言，以為訴訟標的之法律關係要件則有欠缺，顯然其訴無理由，應予駁回。
三、中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，再觀系爭土地本屬公共用物，公共用物既為提供國家或公共團體共同使用，則有保留公用需要，即不得移轉為私有情形（土地法第十四條規定），系爭土地原即位處山坡地保育區範疇內，不得為私有，亦即具有不融通性（不得買賣讓售），倘有已成為私有者，得依法徵收之，為土地法第十四條末段所規定，立意甚明。換言之，系爭土地不適用民法上取得時效之規定，因其位處山坡地保育區山邊溝內，土地法第四十一條尚且規定免予編號。原告辯以非屬於土地法第十四條及第四十一條之範疇，自得為時效取得之客體。然實體位置西北面之山溝水道豈容視而不見，參照最高法院六十年台上字第二五七三號判例：「按交通水利用地及其沿岸一定限度內土地，不得為私有」。訟爭土地因尚未登錄，未經地政機關編定地目等則，本即依法免於為所有權之編號登記，原告自無從因時效之完成而取得及請求登記地上權（六五台上二五五八），系爭國有林地旁之山溝水道，為水利用地，本具有不融通性，不得為私權之客體，其理甚明，原告主張因不動產所有權時效完成而有時效利益之人，顯然其訴無理由，應予駁回。
四、系爭土地東半部於九十一年七月十二日，已經彰化縣員林地政事務所依法完成登記程序登載於登記簿上，並登記○○○鎮○○段○○○○○○○○號，面積○‧一五八○公頃，所有權人登載中華民國。原告又稱：「早於民國四十二年起即在訟爭土地上建造磚瓦房屋乙棟並落戶設籍於此，至今已四十餘年，此有房屋稅籍證明書乙紙暨戶籍謄本乙份足憑，且於四週種植果樹與林木」。惟依民法七百六十九條規定，因時效取得不動產所有權，除須二十年間和平繼續占有之外，占有人在主觀上須具備以「所有之意思」而占有為要件。查原告之戶籍記載係寄居於此，顯然自始即並非基於所有之意思占有系爭土地，既非係自主占有，所謂已達四十餘年之時效期間自屬無從進行，其房屋稅籍證明僅證明有繳稅之事實，且經鈞院勘驗結果，均係破舊之建築物，似荒廢多時，偶發現遇訟臨時整理以應勘驗場面，地面且尚存焚燒新跡，容或有果樹散處其間，亦殊難證明占用狀況符合前述民法第七百六十九條所定時效取得之各要件，故原告確認其就系爭土地所有權存在，洵非有據，自不可採。
肆、得心證之理由
甲、程序部分按民事訴訟法第二百四十七條規定確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。又和平繼續占有之土地，依民法第七百六十九條或第七百七十條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。依前條審查結果，認為有瑕疪而被駁回者，得向該管司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁判再行聲請登記。土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄巿或縣（巿）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄巿或縣（巿）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地法第五十四條、第五十六條及第五十九條分別定有明文。又所謂當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有實施訴訟之權能。此就確認之訴而言，原告只須主張其就訴訟標的之法律關係有確定之利益者，即有原告之適格，被告祇須為使原告有確認必要之對方利害關係人，即有被告之適格。本件系爭之未登錄土地，原告主張依據民法第七百六十九條及第七百七十條之規定得請求登記為所有權人，故原告先前已就系爭土地，依土地法第五十四條規定，於九十二年三月間向彰化縣員林地政事務所請求登記為所有權人，經彰化縣員林地政事務所認為有瑕疵駁回其聲請，經原告提起訴願、再訴願，目前仍在行政訴訟中，此有卷附之土地登記申請書、訴願書、彰化縣員林地政事務所可稽函、訴願決定書、行政訴訟起訴書、答辯書、台中高等行政法院九十二訴字第八九八號判決等影本可稽。而被告於上開訴訟期間即九十二年六月十二日，向彰化縣員林地政事務所申辦系爭土地○○○鎮○○段○○○○○○○號新登錄土地之所有權第一次登記，並經登記在案，此亦有卷附土地登記申請書及土地登記謄本可佐，已嚴重影響原告對於系爭土地之權益，並使原告就系爭土地所有權之歸屬陷於不明確之狀態。且此種不安或危險之狀態能以確認判決將之除去。又原告針對被告申請之土地之所有權第一次登記，已聲明異議，經彰化縣政府於九十二年八月二十七日予以調處，調處結果認為「本案土地由國有財產局申請土地所有權第一次登記，於法並無不合，員林地政事務所應繼續辦理其土地所有權第一次登記。」，此亦有原告提出之不動產糾紛調處紀錄影本一份可參，該調處紀錄中附註不服調處結果者，應於接到本調處紀錄後十五日內訴請司法機關裁判，並應於訴請司法機關處理之日起三日內將訴狀繕本送彰化縣政府，逾期不起訴者，依調處結果辦理之。故縱認原告與彰化縣地政事務所就彰化縣地政事務所應否受理審查原告土地所有權第一次登記之申請，尚在行政訴訟中，但原告因不服上開調處結果，依土地法第五十九條向本院起訴，請求確認就系爭彰化縣○○鎮○○段暫編一九三之二七一地號之未登記土地所有權第一次登記請求權存在，堪認原告提起本訴，有即受確認判決之法律上利益。又國有財產局既否認原告有上開請求登記為所有權人之權利存在，從而原告以國有財產局為被告提起本件訴訟，確認原告對系爭占有土地所有權第一次登記請求權存在，以除去不安之危險，依法並無違誤，是以被告辯稱本件有當事人不適格之情形存在云云，尚不足採。
乙、實體方面本件原告起訴主張如附圖編號②③所示之未登錄土地，原告早以自主所有之意思、和平、公然繼續自主占有二十年以上，依據民法第七百六十九條及第七百七十條之規定自得請求登記為所有權人，然被告却於九十二年六月十二日向彰化縣員林地政事務所申辦系爭土地之所有權第一次登記，已嚴重影響原告權益。又彰化縣員林地政事務所既深知兩造間曾就系爭土地纏訟不休，迭有爭執，卻非但未依土地登記規則第五十七條第一項第三款規定駁回其登記之聲請，竟猶視而不見，違法准被告為所有權之登記，足見上開土地之登記應屬違法無效，且程序具明顯重大之瑕疵，依法自應與予塗銷等語。被告則以本件原告請求於系爭「附圖部份土地確認所有權存在」，因尚無所有權之取得可言，以為訴訟標的之法律關係要件則有欠缺。又系爭土地原即位處山坡地保育區範疇內，不得為私有，亦即具有不融通性（不得買賣讓售），不適用民法上取得時效之規定。再原告之戶籍記載係寄居於此，顯然自始即並非基於所有之意思占有系爭土地，不符民法第七百六十九條所定時效取得之要件等語，資為抗辯。茲應審究者為：本件訴訟標的之法律關係要件有無欠缺？系爭土地得否為所有權時效取得之客體？原告之主張是否符合所有權時效取得之要件？
一、按取得時效，係依占有之事實而取得權利，非使原所有人負擔義務。故因時效而取得之所有權，第七百六十九條及第七百七十條之規定，不過占有人得單獨請求地政機關登記為所有權人而已，原土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務（最高法院六十八年八月二十一日第十三次民事庭會議議決議參照），惟占有人若依土地登記規則第十三條規定，由其一方聲請登記為所有權人，於登記機關公告期間，經土地所有人異議、並由登記機關依法調處，占有人對不利之調處結果，為排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，即有請求所有人容忍其辦理所有權登記之必要，此種容忍係一種「單純」之不作為義務，因占有人行使所有權登記請求權而發生，與上開請求所有人同意為辦理所有權登記係請求履行作為之義務，並非相同（最高法院七十七年台上字第二二七九號判決參照）。本件被告抗辯因不動產所有權時效完成而有時效利益之人，依民法第七百六十九條規定，僅得請求登記為所有人，並非即取得所有權，固屬有據，然本件原告訴之聲明為「⑴請求確認原告就坐落彰化縣○○鎮○○段暫編一九三之二七一地號之未登記土地如附圖編號②③所示部分，面積五０三五平方公尺所有權第一次登記請求權存在。⑵被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段一九三之二六九地號，面積一０二三平方公尺土地，於九十一年七月二日經彰化縣員林地政事務所為所有權登記（所有權人中華民國，管理者，財政部國有財產局）應予塗銷。⑶被告應容忍原告就第一項土地向地政機關申請登記為土地所有權人，故被告抗辯本件原告請求於系爭「附圖所示部份土地確認所有權存在」，因尚無所有權之取得可言，故為訴訟標的之法律關係要件則有欠缺云云，與原告實際聲明不符，尚屬有誤，核不足採。
二、系爭土地得否為時效取得之客體？按民法第七百六十九條規定以所有意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。又沙洲淤地未經人民依法取得所有權者，依土地法第十二條第一項之規定，為公有土地，此項土地，就私法關係而論，其所有權屬於國家，國家為公法人，佔有公法人之土地，自屬民法第七百六十九條第七百七十條所謂佔有他人之不動產，故公有土地，除土地法所定不得私有者外，亦有取得時效之適用，司法院院字第二一七七號解釋可資參照。由上可知苟非屬土地法第十四條及第四十一條範圍內之土地，即使為公有土地，均得為取得時效之客體。至最高法院七十二年台上字第五○四○號判決前段固有謂公有公用物或公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取時效之規定，此亦應以屬公有公用物或公共用物為限，始具不融通性，而無民法上取得時效之適用。換言之，倘公物無具公務或公共使用之型態，則應認無不融通性，而有取得時效之適用，自不殆言。查本件附圖所示之訟爭土地，地政機關自始均未就其所有權之歸屬登記於土地登記簿上，依前開說明，自係國有未登錄之土地，且其係屬山坡地保育區範疇，此為兩造所不爭執。又查系爭土地雖為國有土地，但自始均為原告占有使用，被告或國家機關並未曾使用該土地，此亦為兩造所不爭執，故系爭土地並非所謂公有公用物或公共用物甚明。再查，坐落彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段九十四之三地號土地，係位於山坡地保育區，仍得為私人所有之土地，此亦有原告提出土地登記謄本可參。此外，依據山坡地保育利用條例第九條規定「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護。」、同條例第二十條規定「公有宜農、牧、林山坡地，放租或放領予農民者．．．」，可見山坡地之所有權人不限於公有，人民亦可擁有山坡地，故被告辯稱系爭土地係屬國有，且為係屬山坡地保育區範疇，故具有不融通性，不適用民法上取時效之規定云云，尚嫌速斷。再查土地法第十四條第一項第三款及第四款雖規定可通運之水道及其沿岸一定限度內之土○○○鎮區○○○道湖澤及其沿岸一定限度內之土地不得為私有，此二條款是指船隻可通運之水道○○鎮區○○○○道湖澤，始有適用。查系爭土地係位於山坡地保育區，雖其旁邊有山溝，惟非屬可供通運之水道，故顯無上開條款之適用。況且，該山溝位於系爭土地之西北方，而該山溝並不在原告所請求確認土地所有權之範圍內，且依卷附照片，該山溝與原告所請求確認土地所有權之系爭土地間仍隔著一條馬路，原告既未將該山溝連同中間相隔之馬路一併列入請求確認所有權登記請求權之範疇，則被告抗辯系爭國有林地旁之山溝水道，為免予編定之土地，本具有不融通性，不得為私權之客體云云，實與本案無涉。雖被告又抗辯交通水利用地及其沿岸一定限度內土地，不得為私有云云，惟原告否認如附圖所示之土地為水利用地及其沿岸一定限度內土地，而被告對如附圖所示之土地為水利地乙節，亦未能舉證以實其說，被告此部分之抗辯即不足採信。
三、原告之主張是否符合所有權時效取得之要件？
１、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第七百六十九條定有明文。經查，坐落彰化縣○○鎮○○段暫編一九三之二七一地號如附圖所示編號三，面積四０一二平方公尺部分，地政機關自始迄今均未就其所有權之歸屬登記於土地登記簿上，此為兩造所不爭執，自係國有未登記之土地。又上開編號三部分之土地，原告自四十二年起即在系爭土地上建造磚瓦房屋乙幢，並將戶籍設於該地，迄今已逾四十餘年，且房屋稅不曾有中斷繳納之紀錄，土地四周並種植有楊桃、芒果、龍眼、南洋釋迦…等果樹與竹木，原告在該土地上並設有製磚廠、水井、水池、畜欄、擋土牆等地上物乙節，有原告提出之房屋稅籍証明書乙紙、彰化縣稅捐稽徵處函文、大宏窯業工廠營利事業登記證、戶籍謄本、四鄰證明書（內容記載：『立四鄰證明書人丁○○，本人世居○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○○弄○號，並曾於民國五十至六十年間服務於丙○先生所開設之大宏窯業工廠，茲證○○○鎮○○里○○鄰○○路○段○巷○○○號房屋及工廠確實為丙○先生所有，且房屋、磚廠及其相鄰用地由丙○先生經營、占有使用已逾二十年以上，確實無誤。本人願意依法律之規定出具本四鄰證明書，證明以上陳述之事實。』）、丁○○印鑑證明書及照片二十四張為證，且經證人丁○○到庭證稱『我國小畢業十四歲就在丙○的磚窯工作，在東山國小北邊有一條小路上去，在羽毛廠的下面。磚窯有人叫大宏，但是我都是說丙○的磚窯。丙○本人都住在那裡住家和磚窯是連在一起的。我在那裡工作到磚窯結束為止，確實時間我不記得，至少有幾十年了。』等語，另證人陳隆次於本院八十七年訴字六九六號確認土地所有權存在案件中，於八十八年四月十三日言詞辯論時，亦曾證稱『原告（即丙○）是我姨丈，他在我小時候就開始做磚窯，即四十六年前就做磚窯，我當兵之前並曾在那裏做過，磚窯旁土地上之建物以前我媽說是我姨丈蓋的，他們一直住在這裏，該地沒有建物部分即種果樹及竹子』等語，此有該次言詞辯論影本附卷可稽。復經本院至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、如附圖所示複丈成果圖及被告所提出彰化縣員林地政事務所於八十七年九月十七日所製之複丈成果圖可稽。此外，原告以彰化縣員林地政事務所為被告提起行政訴訟，經台中高等行政法院九十二年度訴字第八九八號判決被告彰化縣員林地政事務所應受理審查原告九十二年三月十二日就系爭土地時效取得所有權登記申請，並公告之，此有台中高等行政法院九十二年度訴字第八九八號判決影本附卷可稽。而被告對原告所提出之上開證物及證人之證詞亦不爭執，惟另辯稱因時效取得不動產所有權，除須二十年間和平繼續占有之外，占有人在主觀上須具備以「所有之意思」而占有為要件。原告之戶籍記載係寄居於此，顯然自始即並非基於所有之意思占有系爭土地，既非係自主占有，所謂已達四十餘年之時效期間自屬無從進行，其房屋稅籍證明僅證明有繳稅之事實云云。惟按『占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者』、『經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有』，民法第九百四十四條第一項、第二項分別定有明文。準此，原告既為系爭土地之占有人，且就二十年間占有前後兩時之時點，已盡舉證責任，即應推定原告以所有之意思，於二十年間和平、公然占有系爭土地，故被告主張原告應就其以所有之意思占有土地乙節，與上開舉證法則有違，本院不予採納，自應由被告另行提出反證推翻該已推定之事實，而被告又未提出反證，證明原告非以所有之意思而占有，應認該推定之事實為真正。堪認原告主張其以所有之意思，自四十二年起即和平繼續占有系爭國有未登記土地乙節為真實。
２、綜前所述，顯示系爭如附圖編號三部分之土地可為時效取得所有權之客體，且原告亦以所有之意思二十年和平、公然、繼續占有系爭土地，揆諸民法第七百六十九條及土地法第五十四條之規定，原告即得請求登記為系爭土地之所有權人，然彰化縣員林地政事務所否准原告之時效取得土地所有權登記，原告自得提起本訴，請求確認原告就系爭土地有所有權第一次登記請求權存在，並請求被告應容忍原告就系爭土地向地政機關申請登記為土地所有權人。從而，原告依民法第七百六十九條之規定，訴請確認原告就坐落彰化縣○○鎮○○段暫編一九三之二七一地號之未登記土地，如附圖編號③，面積四０一二平方公尺部分，所有權第一次登記請求權存在，及被告應容忍原告就右開土地向地政機關申請登記為土地所有權人，均為有理由，應予准許。
３、按依民法第七百六十九條規定，請求登記為所有權人之前提要件為須占有之不動產為他人未登記之不動產，若占有人時效完成後，在未經登記為所有人以前，原所有人如已登記完畢，占有人即不能對之主張取得時效，亦不得請求塗銷原所有人所有權登記。本件原告請求確認坐落彰化縣○○鎮○○段暫編一九三之二七一地號之未登記土地如附圖所示編號②部分，面積一０二三平方公尺部分所有權第一次登記請求權存在，惟查原告請求之此部分土地，業經原所有權人即中華民國九十一年七月十二日登記為所有權人，依上開規定，原告即不得再就此部分他人已登記之不動產主張有所有權第一次登記請求權存在。故原告此部分之請求即依法無據，應予駁回。其請求被告容忍原告就此部分之土地登記為所有權人，亦依法有違，應併予駁回。
４、原告雖另於訴之聲明第二項請求被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段一九三之二六九地號，面積一０二三平方公尺土地，於九十一年七月二日經員林地政事務所為所有權登記所有權人中華民國，管理者，財政部國有財產局之所有權登記部分塗銷，所請求之依據為土地登記規則第五十七條第一項第三款規定。惟土地登記規則第五十七條第一項第三款乃係規定『有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之聲請．．．登記之權利人義務人或其與申請登記的法律關係有關之權利關係人間有爭執者．．』，該條規定僅係地政機關就人民請求登記之准駁依據，原告縱認地政機關准許中華民國就附圖編號二部分之土地予以登記第一次所有權之行政處分不當，充其量僅得就地政機關該行政處分進行行政救濟之管道，訴願請求地政機關撤銷該行政處分行為，尚難據此規則請求原所有權人塗銷其所有權登記，故原告於訴之聲明第二項部分之請求亦依法無據，應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十四 年 四 月 十八 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 詹秀錦右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十九 日~B法院書記官 楊筱惠