臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度重訴字第二八二號
原 告 丁○○訴訟代理人 胡宗智律師複 代理人 洪宗仁律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡坤旺律師複 代理人 許曉怡律師被 告 乙○○
丙○○戊○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國九十三年七月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告等應將坐落彰化縣彰化市○○○段西勢子小段一八六－六號土地上如附圖所示甲部分面積０‧０二三六公頃的磚造鐵架石棉瓦房屋拆除，將該部分土地及坐落同地號土地上如附圖所示丙部分面積０‧００三八公頃的土地交還原告。
被告等應自民國九十三年四月二十四日起，至交還前項土地之日止，按月給付原告新台幣肆仟捌佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用除減縮部分外由被告等連帶負擔。
本判決第一、二、四項於原告以新台幣壹佰捌拾叁萬元提供擔保後，得為假執行；但被告等如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣伍佰肆拾捌萬元為原告預先提供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行的聲請駁回。
事實及理由
一、被告乙○○、丙○○、戊○○均受合法通知，乙○○、戊○○無正當理由未於言詞辯論期日到場，丙○○無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，皆查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於起訴狀繕本送達被告等後，雖追加依不當得利的法律關係，請求被告等按月給付原告新台幣二萬七千四百元，然此不甚礙被告等之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，應予准許。
三、原告主張坐落彰化縣彰化市○○○段西勢子小段一八六－六號土地為其所有，詎被告等的被繼承人謝彰貴無權占有該土地如附圖所示甲部分面積０‧０二三六公頃及丙部分面積０‧００三八公頃使用，並於甲部分搭建磚造鐵架石棉瓦房屋，被告等繼承該房屋，自屬無權占有系爭土地，縱認系爭土地乃謝彰貴向原告借用，然因謝彰貴已於八十五年一月二十日死亡，依法原告得終止借貸契約，則於原告以起訴狀繕本之送達，為終止借貸契約的意思表示後，被告等因繼承而取得的上述房屋，亦為無權占有系爭土地，原告自得依民法第七百六十七條及繼承的法律關係，請求被告等拆屋還地。又被告等無權占有系爭土地，無法律上原因而受有相當於租金的利益，致原告受有損害，原告亦得依民法第一百七十九條、第一百八十一條後段規定，以九十二年土地公告現值每平方公尺二萬元計算地價總額的年息百分之六，為被告等每年所獲得相當於租金的利益，請求被告等給付該利益等語，並聲明：（一）被告等應將系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０二三六公頃的磚造鐵架石棉瓦房屋拆除，將該部分土地及附圖所示丙部分面積０‧００三八公頃的土地交還原告。（二）被告等應自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭土地之日止，按月給付原告二萬七千四百元。（三）願意提供擔保，聲請宣告假執行。
四、被告乙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述。
五、被告丙○○辯稱上述房屋坐落門牌彰化市○○街○○○號，是其父謝彰貴於六十九年間所建造，其父死亡後，房屋由被告丙○○繼承，作為被告丙○○、甲○○所經營聖明工業社的工廠，迄今二十年以上，被告已依時效取得地上權，原告請求拆屋還地，為無理由等語，並聲明駁回原告之訴。
六、被告甲○○辯稱系爭土地原本由被告等之大伯父謝隨彰向台灣省糧食局承租建屋使用，謝隨彰於五十五年過世，改由其配偶謝李近的名義承租，嗣因謝隨彰在世時所搭蓋的竹屋倒塌，被告等之先父謝彰貴乃於六十九年間在系爭土地上蓋屋（坐落門牌彰化市○○街○○○號，整編前為彰化市西勢里二鄰西勢莊二七之一號），作為聖明工業社的工廠，迄至七十四年間，被告等之先父謝彰貴、謝李近、三伯父謝彰炎及五叔即原告丁○○約定共同出資，先以謝李近的名義，向糧食局購買系爭土地後，再過戶予全部兄弟共有，因被告等之先父謝彰貴與原告為兄弟關係，基於手足間互相信任關係，有關土地的買受及移轉登記均委託原告辦理，豈料，原告竟趁辦理過戶事宜的機會，擅自將土地移轉登記予其個人名下，則其與謝李近間實際上並無買賣關係，其等買賣乃屬通謀虛偽意思表示，不生效力，故系爭土地仍應屬謝李近以受託人的名義登記為所有人，被告等即為共有人之一，自有使用權源，縱認被告等非共有人，因系爭土地自六十九年間起，即由被告等之先父謝彰貴代謝李近繳納租金，被告等之先父謝彰貴乃與謝李近間有租賃關係，依買賣不破租賃原則，謝彰貴與原告間也有租賃關係，被告等自非無權占有系爭土地，從而，原告等無權請求被告等拆屋還地等語，並聲明：（一）駁回原告之訴。（二）如受不利的判決，願意提供擔保，聲請宣告免為假執行。
七、原告主張被告等的被繼承人謝彰貴占有系爭土地如附圖所示甲部分面積０‧０二三六公頃及丙部分面積０‧００三八公頃使用，並於甲部分搭建磚造鐵架石棉瓦房屋的事實，已經提出地籍圖謄本一件為證，且為被告甲○○及丙○○所不爭執，並經本院勘驗現場，囑託彰化地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、略圖及附圖之複丈成果圖在卷足稽，應認原告此部分主張為真正。又前述房屋未為所有權登記，且依戶籍謄本記載，其建造人謝彰貴已於八十五年一月間死亡，被告等為其子女，復未拋棄繼承，自繼承該房屋。則該房屋乃為被告等所公同共有，亦可認定。
八、惟原告主張系爭土地為其所有，被告等無權占有該土地一節，則為被告甲○○及丙○○所否認，並各以前詞為辯。經查系爭土地於七十四年八月二十六日以買賣為原因登記為訴外人謝李近所有，嗣於同年九月十三日亦以買賣為原因登記為原告所有，此有土地登記謄本可憑，依法原告即為系爭土地的所有權人。則被告甲○○辯稱系爭土地乃被告等之先父謝彰貴、謝李近、三伯父謝彰炎及五叔即原告丁○○約定共同出資，先以謝李近的名義向糧食局購買，再過戶予全部兄弟共有，豈料，原告竟趁受託辦理過戶的機會，與謝李近通謀虛偽買賣，而擅將土地移轉登記予其個人名下，自不生效力，故被告等乃為系爭土地共有人等語，即有舉證的責任。被告甲○○雖舉李宗芳、謝李近及謝彰炎為證，惟證人李宗芳證稱：「系爭土地是由我招集謝李近、林家福、李春生來買，．．．，由省政府分割好之後，各別出賣給我們，．．．。」、「當初謝李近有拿錢出來買，但是錢的來源不清楚。」，及證人謝李近證稱：「李宗芳來說系爭土地是糧食局的地，要賣，問我是否要買，我說好，但我是否有出錢，我忘記了，．．．。」各等語，均未述及系爭土地是由謝彰貴、謝李近、謝彰炎及原告共同出資，應登記為共有，以及原告與謝李近通謀虛偽買賣，而擅將土地移轉登記予其個人名下的事實。證人謝彰炎雖證稱：「（問：被告甲○○現在居住的地，是誰出錢買的？）是我們兄弟，包括我、謝彰貴、謝李近、丁○○出錢買的，當時大家還合在一起。」、「（問：為何後來土地登記為原告丁○○名義？）本來這塊土地應該登記為我們兄弟所有，但是後來直到本件訴訟我才知道登記在原告丁○○名下，買土地時我母親還在。」等語，然對於其兄弟各出資多少合買系爭土地，則證稱：「我忘記了，我出多少我也忘記了，購買土地的總價多少我也忘記了。」等語，則在證人連自己出資多少，均答稱忘記的情形下，如無其它物證佐參，實難僅憑證人一句：「是我們兄弟出錢買的」，即認謝彰貴、謝彰炎也有出資購買，而為系爭土地的共有人。何況，依戶籍謄本記載，證人謝彰炎之母謝培早於四十一年五月二十四日死亡，不可能如證人謝彰炎所證其母於買受系爭土地之七十四年間尚在人世。且七十四年間，謝彰炎的戶籍在彰化市西勢里西勢莊二七號之一，謝李近的戶籍在彰化市○○路○○○巷○○弄○號，謝彰貴的戶籍在彰化市○○○路○○號，其四人所住各不相同，則證人謝彰炎證稱：「當時大家還合在一起」，顯與事實不符。足見證人謝彰炎所證，亦多所錯誤，無從採取。而原告與謝李近是否通謀虛偽買賣系爭土地，證人謝彰炎之證述，更無從予以證明。因此，被告甲○○辯稱被告等為系爭土地共有人等語，不足採信。又被告甲○○另辯稱系爭土地自六十九年間起，即由被告等之先父謝彰貴代謝李近繳納租金，被告等之先父謝彰貴乃與謝李近間有租賃關係，依買賣不破租賃原則，謝彰貴與原告間也有租賃關係等語，雖提出營業稅核定稅額通知書及台灣省省有房地租金及罰鍰違約金收入繳款書（下稱繳款書）等件為證，但營業稅的繳納與土地有無出租並無關聯。且上述繳款書上繳款人的姓名為謝李近，並非謝彰貴，故系爭土地於七十四年間之前，雖由謝李近所承租，也難單憑該繳款書，即得證明謝彰貴有代謝李近繳納租金。縱得證明，亦不能僅以代繳租金的事實，即認謝李近有將系爭土地轉租於謝彰貴。則謝彰貴並非系爭土地的承租人，被告等自無從因繼承而取得承租人的地位。因此，被告甲○○辯稱被告等就系爭土地與原告間有租賃關係等語，也不能採取。再者，被告丙○○雖辯稱其父謝彰貴及其與被告甲○○占有系爭土地二十年以上，已依時效取得地上權等語，但其不能證明乃以行使地上權之意思占有系爭土地，而具備時效取得地上權的要件，且即使其已具備時效取得地上權的要件，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條或七百七十條規定，也僅能請求登記為地上權人，並非已取得地上權，而為地上權人。故被告丙○○此部分所辯，亦非可採。綜上所述，被告等不能證明其等占有系爭土地具有正當權源，自應認為無權占有。被告等既是無權占有，則前述房屋搭建的時間，縱使在六十九年間，亦無從因此即成為有權占有，附此敘明。所以，原告主張系爭土地為其所有，被告等無權占有該土地一節，也應信為實在。從而，原告依民法第七百六十七條及繼承的法律關係，請求被告等將系爭土地上如附圖所示甲部分面積０‧０二三六公頃的磚造鐵架石棉瓦房屋拆除，將該部分土地及附圖所示丙部分面積０‧００三八公頃的土地交還原告，為有理由，應予准許。
九、原告又主張被告等無權占有系爭土地，受有相當於租金的利益，致原告受有損害，因依民法第一百七十九條、第一百八十一條後段規定，按九十二年土地公告現值每平方公尺二萬元計算地價總額的年息百分之六，請求被告等自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭土地之日止，按月給付二萬七千四百元等語。查被告等既無權占有系爭土地，即應認無法律上原因而受有相當於租金的利益，致原告受有損害，原告依不當得利的法律關係，請求被告等返還該利益，即屬於法有據。惟相當於租金的利益，應受土地法第一百零五條、第九十七條第一項規定的限制，即以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。因系爭土地之地目為建，東側及南側均面臨道路，八十九年七月分申報地價為每平方公尺二千六百四十元，此有照片及土地謄本附卷足據，並經本院履勘現場查明屬實。因此，本院認系爭土地之相當於租金的利益，以申報地價總額年息百分之八為適當。原告主張依土地公告現值計算，於法不合。據此計算，被告等每月所受相當於租金的利益即為四千八百二十二元（被告等占有系爭土地的面積如附圖所示甲、丙部分合計為二七四平方公尺，乘以每平方公尺二六四０元，再乘以百分之八，等於每年五七八六九元，將此金額除以十二個月，每月即為四八二二元）。故原告依不當得利的法律關係，請求被告等自九十三年四月二十四日（起訴狀繕本公示送達被告乙○○之翌日）起，至交還系爭土地之日止，按月給付四千八百二十二元，於法有據，應予准許。超過此部分的請求，於法不合，應予駁回。
十、本件原告請求被告等拆屋還地，其訴訟標的對於被告等必須合一確定，故被告甲○○所為免為假執行的聲請，應認為有利於全體被告，而其效力及於全體。因此，原告勝訴部分，兩造陳明願意提供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行的宣告，核與民事訴訟法第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項規定尚無不合，爰各酌定相當的擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行的聲請，已失去依據，應予駁回。
十一、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
民事第二庭~B法 官 廖國佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日~B法院書記官 莊素美