台灣彰化地方法院民事判決 九十三年度再易字第七號
再審原告 德保有限公司法定代理人 沈昭錦再審被告 生耀興業股份有限公司法定代理人 曾當發再審被告 甲○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日本院第二審確定判決（九十年度簡上字第一九二號)提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
二、再審原告起訴聲明：㈠原第二審判決廢棄，維持原第一審判決。㈡原第二審上訴人之上訴駁回。㈢原第一審（除確定部分）及原審訴訟費用由再審被告負擔。其主張略謂：㈠再審原告認原第二審判決有民事訴訟法第四九六條之第一款、第二款、第十二款、第十三款等各款情形，爰提起再審，理由如後：１、原第二審之審理與判決，上訴人即再審被告未負舉證責任，僅憑其口頭辯駁與陳述即據以判決，顯有判決之違法。２、系爭新型第一○六二七三號專利權雖經有申請更正，但依專利法規定，唯更正前及更正後專利範圍並未實質變更，始可核准通過。再審被告於前訴訟程序主張再審原告之系爭專利權經舉發成立而撤銷確定前，於該專利權有效期間內之產品，無論更正前、後，恐均違專利法規。而再審原告於前訴訟程序即呈送專利更正前後三個鑑定單位之鑑定報告書，證明侵權情事，當時再審被告均無異議，可證上開鑑定報告書於本專利更正前後均可適用。３、原第一審判決採認高雄市發明人協會及中國機械工程學會之鑑定報告，核屬正當。查再審被告興建房屋採用侵權隔熱浪板產品及再審原告提起排除侵害訴訟，均在系爭專利權修正前，則依原專利權鑑定，自無違誤。４、原第二審判決認「被上訴人（即再審原告）之專利權產品有兩側導引槽，上訴人（即再審被告）使用之產品則僅有一側導引槽」，即稱兩產品明顯不同。查此係再審被告空口白話，未經舉證以實其說，純係違法之採證，有違民事訴訟法第二百七十七條規定。５、原第二審判決稱再審原告曾對訴外人曾妙年提起刑事自訴，經 鈞院刑事庭委由財團法人金屬中心鑑定並無侵害再審原告之專利權，且訴外人曾妙年之機器與再審被告生耀興業股份有限公司（下稱生耀公司）使用之產品製造廠─喬利公司使用之機器均由陳嘉欽所製造，衡諸論理法則，兩者產品相同，自無專利侵害云云。然查由同一人所製造之機器未必做出相同之產品，況案外事證不能直接援用於本案。尤再審被告使用產品之製造商在審理時亦辯駁稱：喬利公司亦可能因市場需要而改良不同產品等語，即足推翻上言。６、系爭專利雖遭有舉發案十二件，但均經認定舉發不成立，雖尚有舉發人提起行政救濟，然尚無礙專利權之完整存在，具有排除侵害等權利。且依修正前專利法第七十四條規定，專利權受有舉發案，經行政救濟程序結果，只有專利權自始存在或自始不存在情事，並無再審被告所稱中斷或被撤銷，更無專利權處於不確定之狀態。７、再審被告產品製造廠吉誠公司及喬利公司與再審原告合作關係終止後，是否不再繼續製造再審原告系爭專利產品？此未據再審被告提出任何具體事證以證明。原第二審就再審原告提出之其他法院相同案件確定判決均未加以參酌，實有判決偏頗之違誤。況原第一審另一被告楊水圳已經確定判決，並與再審原告和解賠償侵權損失確定在案，故本案亦有民事訴訟法第四九六條第十二款之再審理由等語。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由等情形在內（最高法院九十年度台再字第二七號、九十二年度台上字第三二０號判決意旨參照）。再同條第二款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院八十年台再字第一三０號判例參照）。經查：本院九十年度簡上字第一九二號判決係以：再審原告不能舉證證明八十四、八十五年間吉誠及喬利公司分別售予再審被告生耀公司及甲○○之隔熱浪板，與再審原告自行送請高雄市發明人協會、中國機械工程學會及國立中興大學鑑定之待鑑產品係屬同一，因此不能僅憑上開三個鑑定單位之鑑定報告，逕謂再審被告所使用於屋頂上之隔熱浪板，必與鑑定報告中所指之有侵害再審原告系爭專利權之待鑑產品相同，而認再審被告之使用行為有侵害再審原告系爭專利權之情事為由，故為再審原告敗訴判決。按諸民事訴訟舉證責任分配原則，因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件。倘行為人否認有侵權行為之事實，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。此觀民事訴訟法第二百七十七條前段規定及最高法院十七年上字第九一七號判例即明。故原確定判決以再審原告未能就其主張之再審被告有侵權行為之事實，舉證以實其說，而為其敗訴判決，並無適用法規顯有錯誤之處（最高法院九十二年度台上字第一五０五號判決意旨參照）。再審原告於再審理由狀陳稱：「本案第二審之審理與判決，上訴人（再審被告）未負舉證責任，僅憑其口頭辯駁與陳述即據以判決，顯有判決之違法」；「再審被告產品製造廠吉誠公司及喬利公司與再審原告合作關係終止後，是否不再繼續製造再審原告系爭專利產品？此未據再審被告提出任何具體事證以證明」云云，容與上開舉證責任分配法則相違。再原第二審確定判決事實理由欄二之記載係再審被告上訴理由之摘述，並非再審原告敗訴之理由，且原確定判決亦非以再審原告專利權有被撤銷不存在或中斷，而為其敗訴判決。故再審原告於再審之訴理由狀就再審被告於前訴訟程訟提出之相關抗辯，復為主張與指駁，難認為再審之理由。至於原第二審確定判決斟酌相關證據資料，就再審原告自行送請鑑定之產品與再審被告所使用之隔熱浪板是否相同所為之認定，則為依職權為證據取捨與認定事實之問題，尚不生適用法規顯有錯誤情事（最高法院七十二年度台再字第一六四號判決意旨參照）。故再審原告主張原審確定判決未認定二者係屬相同，即有適用法規錯誤之情形云云，容有未洽。又查原確定判決於理由項下，認定再審原告對於所主張之侵權行為事實未能舉證以實其說，其請求為無理由，再審被告之上訴，為有理由，而於主文諭示「原判決除確定部分外廢棄。右開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。」，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。
四、復按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款所謂：在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者，須同一當事人就本案之法律關係前有確定判決或和解、調解為要件。茲揆之再審原告提出之和解書及協議書內容，係再審原告與楊水圳就楊水圳侵害再審原告專利權損害賠償乙事成立和解，該和解之當事人與本件再審之訴之當事人並非不同，再審被告並無受該和解契約拘束之義務。是再審原告援引該證物主張原確定判決有民事訴訟法第一項第十二款所指之事實，不能採取。又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。所謂未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。本件再審原告提出之上揭和解書及協議書，係再審原告與楊水圳間就楊水圳所使用之隔熱浪板侵害再審原告之專利權乙事為和解，並不能據此認定本件再審被告亦有侵害專利權，況再審原告與楊木圳間成立和解之時間為九十二年九月一日，係本原確定判決之前，再審原告並無不知該證物或不能使用之情形，依前揭說明，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審理由云云，亦無可取。
五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其訴。
六、依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 陳弘仁~B 法 官 蔡紹良右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日~B 法院書記官 田慧賢