臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度勞訴字第二十號
原 告 丁○○ 住彰訴訟代理人 陳政麟律師
住彰被 告 大葉重工業股份有限公司
設彰法定代理人 丙○○ 住彰訴訟代理人 張益隆律師
住台複代理人 甲○○ 住台複代理人 乙○○ 住台右列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國九十三年四月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾參萬伍仟伍佰元，及自民國九十三年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行；被告如以新台幣陸拾參萬伍仟伍佰元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告於民國七十二年十二月二十四日起受僱於被告公司擔任勞工，因九十二年三
月間發現有肝硬化併黃疸、食道靜脈瘤等重大疾病，遂自九十二年八月一日起至九十三年七月三十一日止由被告公司給予原告留職停薪，然因原告於九十三年五月十一日進行肝臟移植需要修養半年且須長期追蹤治療，是於留職停薪屆滿一年後原告仍無法勝任工作，惟被告公司竟以所謂留職停薪期滿無法復職視為自動離職，逕對原告終止勞動契約，並於九十三年八月十九日為原告辦理勞工保險退保手續。查原告並未自動離職，被告擅自終止勞動契約為原告退保之行為，顯已違反勞工保險條例第六條、勞動基準法第十一條第五款、第十四條第一項第六款之規定，因被告公司行為已違反勞工法令，致有侵害勞工之權益之虞，為此原告於九十三年九月八日委請律師向被告表示終止兩造間之勞動契約，被告復於同年月十五日委請律師函覆收受無訛。原告自七十二年十二月二十四日開始工作至九十三年九月八日終止勞動契約止，工作年資為二十年又九月，因原告自九十三年三月起即時常請假或留職停薪而未正常工作，依行政院勞工委員會七十六年九月十七日（）台勞動字第二二五五號函：「工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部七十四年十一月二十一日（）台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計」之規定，計算原告之平均工資應扣除上開期間，往前推計，是原告計算平均工資係以原告最近正常工作期間六個月內之工資即九十一年九、十、十一、十二月，以及九十二年一、二月之薪資即新台幣（下同）二萬八千七百六十八元、三萬零二百七十四元、六萬四千七百六十五元、三萬四千七百四十九元、以及二萬九千五百三十三元、五萬三千七百五十五元為依據，則原告之月平均工資為四萬零三百零七元，原告之資遣費為八十三萬六千三百七十元，為此爰依勞動基準法第十七條之規定，請求被告給付上開金額之資遣費。
㈡被告於工作期間並不知悉有所謂的「羽田關係企業從業人員停薪留職辦法」，且
被告公司係為大葉重工業股份有限公司（簡稱大葉公司）並非羽田機械股份有限公司（簡稱羽田公司），故該辦法並非兩造勞動契約之一部，縱認被告公司同屬羽田關係企業，惟由彰化縣政府函覆鈞院所附之「羽田關係企業工作規則」，其中並無所謂羽田關係企業從業人員停薪留職辦法第七條第二款之規定，若被告公司係嗣後有制定所謂「羽田關係企業從業人員停薪留職辦法」，則此係對工作規則為不利勞工之變更，原告未曾表示同意，自不得拘束原告。況原告留職停薪期限屆滿前曾以書面向被告申請延期復職，有被告於九十三年十月二十六日以答辯狀所附之傳真資料可證，則依被告所提出之羽田關係企業從業人員零新留職辦法第七條第三款規定，不得視同自動離職，被告主張原告已視同自動離職，自難謂有理由。且依行政院勞工委員會修正發布之勞工請假規則，其中並無「留職停薪期限屆滿，無法復職者，視同自動離職」之規定，且依勞動基準法第七十、七十一條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，訂立工作規則、報請主管機關核備後並公開揭示，工作規則違反法令之強制或禁止規則或其他有關該事業適用之團體協約規定時無效，另勞動基準法第十一條第五款亦規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止契約。依內政部七十四年八月二十日（）台內勞字第三三七九六六號函：「⒈依勞工請假規則第五條規定，勞工普通傷病假超過之期限，經以事假或特別休假充抵後仍未痊癒者，得予留職停薪。⒉上開留職停薪期限屆滿仍未痊癒者，雇主可依勞動基準法第十一條第五款規定預告勞工終止勞動契約，其符合同法第五十三條或五十四條規定者，並應准其自請退休或強制其退休」，另行政院勞工委員會七十六年十月三日
（）台勞動字第二七六二號函示：「勞工因普通傷病假逾限，經留職停薪屆滿一年，仍未痊癒者，雇主可終止其勞動契約，前經內政部七十四年八月二十日（）台內勞字第三三七九六六號函示在案，如雇主未主動予以終止勞動契約，而勞工確因體能關係係請求資遣離職時，雇主宜本善意對待勞工之原則予以同意，並發給資遣費」，是被告提出所謂羽田關係企業從業人員停薪留職辦法中，停職留薪屆滿後未辦復職則視同自動離職之規定，因違反勞工請假規則第五條及勞動基準法第十一條第五款之規定，應認為無效。至於彰化縣政府另函略以：「本案停薪留職辦法第七條之規定有否違反勞工相關法令規章，經核尚無不當」，係屬彰化縣政府之看法，不得拘束鈞院，仍須由鈞院依法認定。並聲明：㈠被告應給付原告八十三萬六千三百七十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告公司為羽田關係企業中之一間公司，此為彰化地區眾所皆知，於鈞院應屬顯
著之事實，亦為原告所明知。原告於九十二年三月間因病而陸續請假，被告體恤原告工作多年，爰依行政院勞工委員會頒布之勞工請假規則第五條之規定，讓原告於九十二年三月至同年七月，陸續以事假或特別假抵充，並准予原告於九十二年八月一日起至九十三年七月三十一日留職停薪一年，並請原告依公司工作規則辦理相關事宜，依羽田關係企業從業人員停薪留職辦法第二條第二款、第五條第二款、第七條第二款規定，罹患重病須醫治休養者，其病假已逾規定期間應以事假或特別假抵充仍不適於上班者，得辦理停薪留職，且以一年為限。而停薪留職者，應於期限屆滿前辦理復職，否則視同自動離職。原告既依此辦理留職停薪，理應知悉該規定內容，且證人劉淑美、黃世清證述員工都清楚該相關規定，又被告於留職停薪屆滿前，公司經理孫英晃即告知原告應辦理復職手續，否則依公司從業人員停薪留職辦法第七條規定，未於期限屆滿前辦理復職者，視同自動離職，然原告經證人孫英晃告知該內容時未為反對之表示，卻向被告明確表示無法復職，且希望被告網開一面，讓原告繼續辦理請假或寄保，顯見兩造業已合意停薪留職期滿前，未辦理復職即視同自動離職，被告實難允許原告繼續辦理請假或寄保，仍告知原告應辦理相關復職手續，詎期限屆滿後，原告仍未辦理復職，被告即認原告已在九十三年八月一日自動離職生效，則被告九十三年八月十九日幫原告辦理勞保退保手續，並無違誤。另依勞工保險局於九十二年六月編印之業務專輯中，亦明白表示留職停薪繼續交保期限屆滿如不能復工時，應即申請退保。是被告並未違反勞工強制保險及勞動基準法之規定，又原告既已主動終止與被告間之勞動契約，實無理由再依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，終止與被告間之勞動契約並請求資遣費。又查上開留職停薪辦法既經彰化縣政府九十三年十二月九日府勞動字第０九三０二三二一六七號函釋尚無不當，即具有合理性，並無違反法律強制規定及團體協商，當然成為僱傭契約內容之一部，故原告明知停薪留職期滿而不辦理復職，顯已明示自動離職，不論勞工是否予以同意，則原告自動離職之效果，當然拘束兩造，被告並無違反勞動契約之情事。
㈡原告主張依內政部七十四年八月二十日台內勞字第三三七九六六號函謂雇主「可
」依勞基法第十一條第五款規定終止勞動契約，而原告符合同法第五十三或五十四條規定，應准其自請退休或強制退休，主張被告違反勞基法第十一條第五款云云。惟查，勞委會七十六年十月三日台勞動字第二七六二號函謂勞工確因體能關係請求資遣費離職時，雇主「宜」本於善意對待勞工之原則予以同意並發給資遣費，是雇主並無該義務，況雇主應給付資遣費之規定，僅限於雇主依勞基法第十一條或第十三條但書終止勞動契約，及勞工依第十四條規定終止勞動契約始有之（如勞基法第十六條第一項、第十四條第四項），上開內政部函既非法規命令，並無對外發生效力，縱係課予雇主負擔之義務，亦顯違反法律優越及法律保留原則，即違反勞基法之規定。況被告於停職期間屆滿前即請原告申請復職，係原告不願復職留任僅要求繼續請假或寄保而離職生效，並無請求資遣費，與上開函釋情形不符，又原告於九十三年八月二十一日寄出之信函（即九十三年度員勞調字第一號卷三十六頁）載有「最近請假也即將快滿一年了」之語，而「之前請假也剛好滿一年了」之信函（即九十三年度員勞調字第一號卷三十七頁）亦係原告留職停薪期滿後始提出，故原告並無依上開辦法第七條第三款申請延期復職之情事，縱認原告尚未離職，然依勞委會勞工保險局釋示：「留職停薪繼續加保期限屆滿（普通傷病一年、職業災害一二年）如不能復工時，應即申報退保」，原告留職停薪屆滿既未予復職，則被告公司依上開釋示辦理退保並無違誤，被告並無違反勞工保險條例第六條、勞動基準法第十四條第一項第六款之情事，原告依此終止勞動契約請求資遣費，顯有誤會，並無理由。
㈢依勞基法第二條第四款規定，平均工作係計算事由發生之當月前六個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額，並非原告籠統以單月份薪資計算，再者，原告提出之存摺影本所引九十一年九月至九十二年二月份之薪資金額並非事實。查原告留職停薪前，領有薪資之六個月薪資，分別為九十一年十一、十二月以及九十二年一、二、三、四月，其薪資分別為三萬四千七百四十九元、二萬九千五百三十三元、二萬七千零二元，二萬六千七百五十三元、三千二百四十三元、九千八百四十元，此有被告員工薪資冊可稽。原告所提之存摺於九十二年三月二十一日所存入之五萬三千七百五十五元實係九十二年一月之薪資二萬七千零二元以及二月份之二萬六千七百五十三元之總合，九十二年二月二十一日存入之二萬九千五百三十三元實係九十一年十二月之薪資，九十二年一月二十三日存入之三萬四千七百四十九元實係九十一年十一月之薪資，九十一年十二月十九日存入之二筆三萬二千五百七十五元、三萬二千一百九十元則為九十一年九、十月之薪資，九十一年十一月十九日存入之三萬零二百七十四元則為九十一年八月薪資、九十一年十月二十二日存入之二萬八千七百六十八元則為九十一年七月份之薪資。此係因被告公司經營事業虧損，為維持員工家庭生計，始終未結束營業，仍勉強經營事業而陸續給付積欠員工之薪資，因此有前開延發薪資之情事等語，以資為辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張其於七十二年十二月二十四日起受僱於被告公司擔任勞工，至九十二年三月間因發現有肝硬化併黃疸、食道靜脈瘤等重大疾病，於九十三年五月十一日接受肝臟移植手術而無法工作，遂自九十二年八月一日起至九十三年七月三十一日止經被告公司給予原告留職停薪，但期滿原告因肝臟移植需修養半年及常期追蹤治療，仍無法勝任工作，被告竟未依勞動基準法第十一條第五款規定預告終止勞動契約，以原告留職停薪期滿仍無法復職，視同自動離職為由，逕於九十三年八月十九日為原告辦理勞工保險退保手續，原告則於同年九月八日委請律師發函被告依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，向其表示終止兩造間之勞動契約等情，業據提出勞工保險被保險人投保資料表、全民健康保險重大傷病證明申請書、長庚紀念醫院診斷證明書、勞工保險退保申報表、存證信函及律師函為證，復為被告所不爭執，原告之上開主張堪信為真。又依長庚紀念醫院診斷證明書之記載原告於九十三年五月十一日接受肝臟移植，宜休養半年，因此原告自接受換肝手術之日起至九十三年七月三十一日留職停薪期限屆滿時止，不過僅二個多月時間，於期限屆滿時顯然無法勝任原來擔任之工作，亦堪認定。
四、次原告主張被告訂立之羽田關係企業從業人員留職停薪辦法未依勞動基準法第七十條規定報請主管機關核備後並公開揭示之，且被告公司係為大葉公司並非羽田公司，原告從不知有該辦法存在，其內容亦經原告同意，故該辦法並非兩造勞動契約之一部云云。經查，被告公司之董事長丙○○、董事葉忠興、葉育恩為羽田公司之董事及監察人、被告公司之監察人葉林月昭為羽田公司之董事長，且上開四人持有被告公司已發行股份總數有半數以上之多，此有被告公司及羽田公司之變更登記事項卡在卷可稽，並經本院向經濟部中部辦公室調取被告公司登記案卷核閱屬實，堪認羽田公司與被告公司係屬關係企業無訛。又按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。至於工作規則雇主未依勞基法第七十條規定報請主管機關核備，僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。本件被告主張兩造間之勞動契約已不存在，係依羽田企業從業人員停薪留職辦法第七條第二、三款關於，依本辦法第二條第二款罹患重病須醫治休養，其病假已逾規定期限，且經以事假或特別假抵充仍不適於上班者之規定停薪留職者，應於期限屆滿前辦理復職。否則視同自動離職，及無法如期復職者，應於期限屆滿五日前提出申請，並檢附有關證件申請延期復職。否則視同自動離職等規定，認原告未於留職停薪期限期限屆滿前辦理復職或申請延期復職，已視同自動離職，兩造間之勞動契約因而終止，並非因原告所為終止之意思表示而使契約消滅，故其無須支付原告資遣費云云。查被告公司與羽田公司係屬關係企業，故羽田企業從業人員停薪留職辦法如業經被告揭示公告之，或為原告所知悉，則對於被告公司員工及原告自有拘束之效力，證人劉淑美雖到庭證稱：「我在被告公司到明年六月就任職滿二十五年，目前做廠務及生管工作，原告原在零件廠工作，後來調任到鑄造廠。公司的工作規則及請假相關規定，在民國七十幾年有發給員工每人一本工作守則，裡面就有上開規定，亦有留職停薪辦法，也有公告上開相關規定。被告公司與羽田機械股份有限公司是相關企業，兩家公司內部員工有無互調情形不清楚，我一直在大業重工公司工作，原告部分我不清楚。我是在七十年六月四日進入被告公司任職。原告如是在七十二年進來公司的話應該也有拿到工作守則，公告的時間要看公告文的日期，工作守則也有印製日期。留職停薪復職的相關問題及規定看公告及工作守則即可知之其內容」、「公司有公告留職停薪辦法，但工作守則只對如何辦理留職停薪手續予以說明，留職停薪辦法第七條是否有在工作守則內說明要看工作守則才清楚」等語，而證人黃世清亦到庭結證：「我在七十五年九月四日開始任職被告公司，目前任職生管工作，公司請假規則手續及工作規則，在公司所發工作守則都有記載，工作守則是我進去公司之後發給的。公司關於請假規則都會有公告，因時間太久我不記得有無看過該公告。我們公司和羽田企業是關係企業，留職停薪復職的相關規定，一般員工都清楚，因為有工作守則可知」等語在卷，惟依上開二位證人之證詞，顯係以被告公司所印製予員工之工作守則中有關於留職停薪及復職之規定，而認上開羽田關係企業從業人員停薪留職辦法亦必曾公告且為員工所明知，然證人劉淑美所提出之羽田關係企業工作規則係七十七年七月一日所修訂實施，其中第六十條將停薪留職規定為員工請假種類之一，請假日數及工資給付條件如附表所示，該附表載明「有關留職停薪依勞保局之規定辦理」，第七十四條則規定員工停薪留職者其離職期間之年資不予併計等情，有工作守則附卷可憑，但被告提出之羽田關係企業從業人員停薪留職辦法，依被告公司內部簽函所示係在七十四年十月一日施行，內容亦與上開工作守則中之停薪留職相關規定並不相同，因此證人劉淑美、黃世清證稱渠等因工作守則（即工作規則）而知悉之留職停薪相關規定，顯然不是被告所提出之羽田關係企業從業人員停薪留職辦法，因此依據證人之證詞尚不足以認定被告於七十四年十月一日所施行之羽田關係企業從業人員停薪留職辦法，確曾向員工揭示並公告之，況羽田關係企業之工作規則曾於七十七年八月由羽田公司向彰化縣政府核備同意備查在案，惟上開停薪留職辦法則無報備資料等情，亦有彰化縣政府九十三年十二月九日府勞動字第0930232167號函附卷可憑，益證原告所稱被告就上開停薪留職辦法未經報請主管機關核備並公開揭示於員工，致其無從知悉該辦法之存在一詞尚非虛構，因此羽田關係企業從業人員停薪留職辦法之內容是否為兩造勞動契約之一部份，及原告是否應受該規定之拘束，有遵守之義務，實非無議。
五、又縱認雇主違反勞基法第七十條關於工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。且勞工請假規則第五條僅規定勞工普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪期間以一年為限。然對於留職停薪期間屆滿後，勞僱關係要如何處理則無規定，其他勞工法令亦同，觀乎被告公司之從業人員停薪留職辦法第七條，係關於留職停薪期限屆滿後員工申請復職之程序及效力之規定，核其內容尚無違反任何強制或禁止規定之情，故應認為有效。是依上開說明如謂該羽田關係企業從業人員停薪留職辦法雖未經被告依法向主管機關核備並公開揭示予員工知悉，仍認原告應受該辦法之拘束。惟原告主張其於留職停薪期限屆滿前曾以書面交予被告公司經理孫英晃申請延期復職（即九十三年員勞調字第一號卷編號第三十六頁之信函），於九十三年八月十九日被告將原告勞工保險辦理退保後，其又再以掛號信函寄予孫英晃要求暫緩復職（即九十三年員勞調字第一號卷編號第三十七頁之信函），並提出信函二紙為證，而被告雖對於收到原告上開二紙信函不予爭執，然辯稱該二紙信函均係原告於留職停薪期限屆滿後才向被告公司提出云云。查九十三年員勞調字第一號卷宗內頁編號第三十六頁之信函內容為「本人丁○○因之前動了換肝手術，目前仍在觀察靜養中，無法馬上任職，但最近請假也即將快滿一年了，而且本人在公司已投保二十一年多，願公司能夠網開一面，讓我繼續辦理請假或寄保下去」，編號第三十七頁之信函內容為「本人丁○○因最近動了換肝手術，目前還在觀察中，無法馬上任職，而之前請假也剛好滿一年了，但本人在公司已投保二十一年了，願公司能夠理解，讓我繼續辦理請假或寄保下去」，另掛號投遞之信封上所蓋之郵戳時間為九十三年八月二十一日，如以二紙信函中分別記載「最近請假即將滿一年」及「之前請假剛好滿一年」等字眼來判斷，依常情一般人書寫信函時多係據當時之狀況及情事加以描述表達，除非有證據足認寫信者有故意顛倒事實之情事，否則依上開信函所描述之時間來看，似應以編號第三十六頁之信函為屬優先，證人孫英晃雖到庭證稱：「（提示九十三年員勞調字第一號卷第三十六、三十七頁信函二張）第三十七頁封信函是原告先直接拿來交給我的，何時拿給我確定時間已經忘記了，但是在他留職停薪屆滿後才拿來，第三十六頁的封信函是原告後來再以掛號方式寄來給的我，原告將第三十七頁信函交給我之後大約在一、二個禮拜後再寄第三十六頁的封信給我，因為我收到原告寄給我第三十六頁的內容寫即將快滿一年與事實不符，因為我收到他信函的時間已超過留職停薪的期間」、「留職停薪屆滿之後原告他有來公司，我有告知他要考慮清楚趕快來復職，這與我在他留職停薪屆滿前向他所講的是一樣」等語在卷，然參酌證人孫英晃證稱其在原告留職停薪期限屆滿之前，亦曾告知原告要申請復職等語，以原告當時之身體狀況絕無復職之可能，及其於得知如不復職將視為自動離職並有遭退保之虞之情形下，原告必定會告知孫英晃其根本無法復職並向公司請求讓其繼續請假或寄保，況依留職停薪辦法第七條之規定，係期限一經屆滿而員工未申請復職或延長復職時，即視為自動離職，則於期限屆滿後孫英晃根本無需再告訴原告是否考慮趕快辦理復職之必要，必係於期限屆滿前告知始有實益，故衡上各情及證人孫英晃在被告公司係擔任經理一職，其證詞非無偏頗被告之虞為斷，應以原告所稱其於留職停薪期限屆滿前曾向被告請求延期復職一節，較堪採信。因此被告於原告申請延期復職時，仍以原告未於期限屆滿前申請復職為由，認定原告已視為自動離職，並將其勞工保險予以退保，實係駁回原告所為延期復職之申請，如此無非係欲造成勞動契約係由原告單方面自動離職而造成終止，而非被告以原告不能勝任工作之事由所終止之結果，被告即得以此規避雇主依法應給付資遣費之義務，對原告而言顯不合理。故縱使被告所辯原告未依留職停薪辦法第七條之規定，於期限屆滿前申請復職或延期復職，係屬為真，而生視為自動離職之效力，屬員工自請辭職經雇主同意而合意終止勞動契約之情形，惟究其原由仍係因原告尚不能勝任其所擔任工作而導致無法復職，並因此遭視為自動離職，並非其主觀上「能為而不為」或「可以做而無意願做」所致，故原告係依勞基法第十一條第五款「對於所擔任之工作確不能勝任」為由而離職，被告既同意其離職，應認被告業已承諾原告依上開條款事由終止兩造間之勞動契約，被告自應依勞基法第十七條規定給付資遣費予原告，始屬合理。至於「被保險人有左列情形之一者，得繼續參加勞工保險…因傷病請假致留職停薪，普通傷病未超過一年，職業災害未超過二年者，勞工保險條例第九條第三款有明文規定。依此規定，被保險人因傷病請假致留職停薪，普通傷病超過一年，即不得繼續參加勞工保險，此為當然之解釋。故本件無論原告之申請延期復職有無經被告同意，或者原告因期限屆滿未申請復職而視為離職，因原告並未如期復職，則依上開規定其於普通傷病致留職停薪一年期限屆滿後，即不得再繼續參加勞工保險，因此被告於九十三年八月十九日將原告之勞工保險辦理退保手續，自屬有據，原告尚不得執此而謂被告有何違背勞工法令之情事。
六、再按雇主依第十六條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十七條定有明文。又按勞工資遣費基數之標準，係指勞動契約終止時一個月平均工資，所謂平均工資則指計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該時間之總日數而言，勞基法第五十五條第二項、第二條第四款亦有明文；另勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。故上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，亦應不列入計算平均工資。查原告於七十二年十二月二十四日到職，至九十三年七月三十一日留職停薪期限屆滿因未復職而視為自動離職，而使勞動契約經兩造合意而終止之日止，共二十年七個月又八天，年資應以二十年八個月計，資遣費應發給二十又三分之二個月平均工資（依勞動基準法第二條第四款之規定平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。同條第三款工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之）來計算。又原告九十二年三月份之薪資應發金額為二萬七千一百四十一元，該月原告請病假二十日、特休假五日，二十日病假之工資折半發給不算入平均工資，因此該月僅十一天之薪資九千六百三十一元（27141×11／31＝9631）可算入平均工資，九十二年四月份之薪資應發給金額為二萬一千六百十九元，該月份原告請病假十五日、特休假六日，其中病假五日在可請假之三十日內，應給予半薪，其他十日病假超過三十日，不予給薪，因此四月份僅發給二十日之薪資，其中有五日為半薪不計入平均工資中，剩餘十五日原告之薪資為一萬六千二百一十四元（21619×15／30＝16214），九十二年五月起被告則未再給付原告薪資，因此原告之平均工資計算事由發生之前六個月所得工資為，九十二年四月份（十五天）一萬六千二百一十四元、九十二年三月份（十一天）九千六百三十一元、九十二年二月份（二十八天）二萬七千六百四十一元、九十二年一月份（三十一天）二萬八千元、九十一年十二月份（三十一天）三萬零五百三十一元、九十一年十一月份（三十天）三萬五千七百四十七元、九十一年十月份（三十一天）三萬三千三百四十八元、九十一年九月份（四天，該月薪資三萬三千七百一十三元，比例計算33713×4／30＝4495四捨五入）四千四百九十五元，此有原告九十一年十一月份至九十二年四月份之員工薪資冊附卷可參，故事由發生之前六個月工資總額為十八萬五千六百零七元，總日數為一八一日，核算每日平均工資為一千零百二十五元，每月平均工資為三萬零七百五十元，因此原告得請求二十又三分之二個月平均工資之資遣費為六十三萬五千五百元。
七、綜上所述，原告因罹患重病而於九十二年八月一日起經被告同意留職停薪一年，惟原告於九十三年七月三十一日留職停薪期限屆滿前二個月接受換肝手術，顯然於期限屆滿後仍無法勝任其所擔任之工作予以復職，原告雖於期限屆滿以前申請延長復職，惟未據被告接受而依被告公司關係企業羽田公司於七十四年制訂之羽田關係企業從業人員停薪留職辦法第七條第二款認原告逾期未申請復職，視同自動離職，然原告無法復職之原因係因其仍不能勝任其擔任之工作所致，因而經視為自動離職，並經被告同意後合意終止兩造之勞動契約，進而辦理原告勞工保險之退保，應認已符合勞基法第十一條第五款之事由終止兩造間之勞動契約，故原告主張被告應依法給付其資遣費六十三萬五千五百元，自有理由。從而，原告請求被告給付六十三萬五千五百元及自訴狀繕本送達被告之翌日（即九十三年十月五日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十六 日
民事第二庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十六 日
書記官 彭月美