臺灣彰化地方法院民事判決 93年度家訴字第21號原 告 丁○○訴訟代理人 劉嘉堯律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民服務處法定代理人 丙○○訴訟代理人 潘欣欣律師上列當事人間請求返還遺贈款事件，本院於民國94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：原告告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場陳述及書狀稱：
一、聲明：確認已故榮民周發章於民國92年9月10日所立之遺囑為真正。
二、陳述：㈠將給付或確認之訴，改為確認或給付之訴，乃屬擴張或縮
減應受判決事項之聲明。被繼承人之任何債權人或受遺贈人固不得於公示催告期間，以遺產管理人為被告，提起給付之訴，惟並未禁止被繼承人之債權人或受遺贈人提起確認之訴，以確認其與被繼承人間之債權、債務關係或贈與關係是否存在。
㈡本件亡故榮民周發章（男、民國00年0月00日出生、為退
除役官兵，於民國93年2月17日死亡）立遺囑，被告並未參與該遺囑之製作，亦未眼見該遺囑之正本，無法判定其真偽。且依「行政院國軍退除役官兵死亡善後處理及無人繼承遺產管理作業程序」第四章第一條第五項第二款規定：亡故榮民遺囑如係親友提供者，應由提供者自行聲請法院判決後，始予受理。本件系爭遺囑，未經法院判斷真偽，而被告以此為由，否認該遺囑之真正性，原告為受遺贈人，有遺贈法律關係，故有確認之法律上利益。
㈢原告與周發章是在彰化榮民自費安養中心認識的，當時原
告已離婚，照顧周發章約有三年之久，他認為我很照顧他，對他不錯，就說要收我為乾女兒；他當時眼睛有白內障、視線有點不好，後來他轉到雲林縣斗六市一處安養中心，不久，他在那邊說要鬧自殺，我幫他轉介到甲○○開的彰化市「永康安養中心」，在那裏，他說感謝我幫他按排好的環境，一直跟我說要立遺囑，後來他說出去領錢不方便，於92年7月26日就把他的郵局存簿、私章交給我代保管；遺囑內容金額是按照郵局存簿金額記載的。
三、證據：提出周發章死亡證明書一紙、遺囑一份、彰化縣榮民服務處函一紙、戶籍謄本及聲請訊問證人甲○○、乙○○、戊○○。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠被告為亡故榮民周發章之遺產管理人，倘原告提出之遺囑
為真正，伊確為受遺贈人，只須向被告為願受遺贈之聲明即可，俟公示催告期間期間屆滿，確認遺產範圍、數額，即會依法將遺贈款項交付予原告，原告並無預為請求必要。又被告並未參與該遺囑之製作及未親眼見該遺囑正本，無從判定該遺囑之真偽，又原告提出之遺囑並未經由法院判定前，被告依「行政院國軍退除役官兵死亡善後處理及無人繼承遺產管理作業程序」第四章第一條第五項第二款規定，即不予受理，原告提出給付遺贈之訴，為無理由；又縱使該遺囑為真正，惟被告既為遺產管理人之地位，必先踐行搜尋繼承人程序（即公示催告繼承）及遺產清算程序，才能確定範圍、數額，原告先前提起給付之訴及確認遺贈金額78萬4988元之遺贈法律關係在，均為無理由。又周發章遺留之存款，扣除喪葬費等開銷，目前金額為737788元。
㈡原告嗣又改為確認遺囑真正，惟該代筆遺囑應非真正，屬無效遺囑，蓋：
⒈代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。系爭遺囑據代筆人兼見證人戊○○，及見證人乙○○證述時，均稱：遺囑均照原告所說之意思寫好，再逐條唸給周發章聽，周發章嗯嗯點頭，未發出一語。可見這遺囑非由立遺囑人口述後，使見證人一人筆記，與前法條規定之法定要件不符，應不生效力。
⒉周發章當時未發一語，僅會發出嗯嗯聲章，無法辨別其是否確有認可遺囑內之意思。
⒊由周發章門診就醫紀錄觀之，代筆遺囑製作日期為民國
92年9月10日，惟當日周發章有到員林鎮協和醫院及台中榮民總醫院就醫紀錄，他是否確有為代筆遺囑意思，已有可議，況92年9月11日周發章即到台中榮總就醫住院，堪認他當時身體狀況不好，應無法為代筆遺囑之可能。
丙、本院依職權函查周發章門診就醫、住院之中央健保局中區分局紀錄明細表；周發章於員林協和醫院、台中榮民醫院就醫紀錄。
理 由
一、本件原告告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按將給付或確認之訴，改為確認或給付之訴，乃屬擴張或縮減應受判決事項之聲明。本件被繼承人周發章之任何債權人或受遺贈人固不得於公示催告期間(本院93年度家催字第39號)，以遺產管理人為被告，提起給付之訴，惟並未禁止被繼承人之債權人或受遺贈人提起確認之訴，以確認其與被繼承人間之債權、債務關係或贈與關係是否存在，合先敘明。
二、原告主張之事實，固據其提出周發章死亡證明書一紙、遺囑一份、彰化縣榮民服務處函一紙為證。惟查，原告提出之遺囑性質上屬私文書，應由原告舉證證明其真正（形式上及實質上之真正）。立又遺囑依民法第1189條規定，計有自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑五種。本件據原告提出之遺囑上記載：吾年已逾八十，今行動不便，手難書寫，特指定戊○○、乙○○、甲○○三人為見證人，並由見證人之一戊○○筆記，由吾口述遺囑如下．．．。本件應屬民法第1194條規定之代筆遺囑形式。惟據證人戊○○於本院證稱：「乙○○是我以前律師事務所同事，他找我來的，這份遺囑是在甲○○所開設的安養中心病房內所寫，當時原告拿著存摺說現金在給付喪葬費及相關費用後，剩餘的部分周發章要留給原告，我照原告所說的意思寫好遺囑，然後再唸給周發章老先生聽，他聽後有點頭表示同意」、「我覺得他（周發章）的意識應該是清晰的，我逐條唸給他聽，他都嗯-嗯-的點頭表示同意。」、「問（點頭即表示同意嗎？）應該是吧，我有逐項唸給他聽」等語；再據證人乙○○證稱：「當時甲○○、戊○○、及原告在場，周老先生（周發章）看到們時會點頭，他沒講話，只有嗯-嗯-的意思表達」、「（問這遺囑如何製作出來？）原告跟戊○○述內容，並由戊○○寫下來後，再逐條唸給周老生聽，周老先生聽後點頭同意」等語。然證人甲○○於本院卻證稱：「原告說周發章要立遺囑，當時周發章還可以講話，我們問他是否要立遺囑，他也說是、是要寫遺囑」、「當天我、乙○○、戊○○、原告都在場，當時先由戊○○與周發章談，然後寫下遺囑內容，然後再就內容逐條唸給他聽。乙○○是我安養中心的法律顧問，我透過他找到戊○○來寫遺囑的」等語。證人甲○○之證述，顯然與證人乙○○、戊○○有異，則周發章當時是否真有立遺囑之真意，實有可議。又據台中榮民總醫院函（94年4月6日中榮醫企字第0940001517號）覆本院稱，周發章到院時已呈神識不清，應無清楚表達自己意志的語言能力。而周發章送入台中榮民總醫院日期同為92年9月10日19時10分，與本件遺囑同一日，周發章當天能否完全出於自由意識、清晰地表達？有相當可疑之處。
三、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人姓名，由見證人全體及遺囑人同簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。據上述證人戊○○、乙○○證述時均稱，遺囑均照原告所說之意思寫好，再逐條唸給周發章聽，周發章嗯-嗯-表示，與民法第1194條規定代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑不符（證人非周發章找來的，且周發章並未口述），本件遺囑應屬無效，原告之訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
家事法庭法 官 王鏡明以上正本與原本無異。
如對本判決上訴應於判決送達後20日向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
法院書記官 楊美芳