臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度建字第一六號
原 告 中華工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 宋耀明律師
涂榆政律師黃翊琇律師被 告 彰化縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 許燦奎律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國九十四年三月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸仟伍佰陸拾伍萬壹仟貳佰伍拾參元，及其中新台幣伍仟柒佰參拾玖萬肆仟玖佰肆拾貳元自九十二年十二月三十日起，其餘新台幣捌佰貳拾伍萬陸仟參佰壹拾壹元自九十三年一月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九八，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳仟貳佰萬元或等值之合作金庫銀行東台北分行無記名可轉讓定期存單或出具之保證函供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸仟伍佰陸拾伍萬壹仟貳佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國八十六年七月七日簽訂「員林大排整治工程乙標」工程合約，由原告
向被告承攬上開工程，原告於八十六年七月十七日開工，工程現業已完工，並經被告正式驗收合格及發給結算驗收證明書在案，詎被告於完工驗收時，竟主張因原告關於系爭工程廢棄土石方挖除及運棄有未依約施作之情事，就應給付原告之工程款予以扣款新台幣（下同）五千七百三十九萬四千九百四十一點七三元。依工程合約附件「員林大排整治工程施工補充說明書」第十一條規定：「棄運土方原則需依據本府『營建廢棄土處理方式補充說明』辦理，若乙方（即原告）擬自行覓找棄土場，則需於開工前提送『棄運計畫書』報本府核准。其運棄過程及地點如產生髒亂或其他致引起環保糾紛全由乙方負責。」，另上開「營建廢棄土處理方式補充說明」第一條亦規定：「本工程所產生之營建廢棄土原則依此補充說明辦理之。若乙方擬自行覓找棄土場，則需於開工前提送『棄運計畫書』報本府核准方可。」，又前開廢棄土處理補充說明第二條雖規定：「本工程所產生之營建廢棄土應運至公設示範性彰濱營建廢棄土場處理，並依該場之有關規定處理」，惟該公設示範性棄土場早於八十五年間即已停辦。為此，原告即依前揭施工補充說明書第十一條及廢棄土處理補充說明第一條之規定，另覓棄土場，並依約提送棄土計畫書報請被告審核，被告則於八十七年三月十八日以八七彰府工水字第０四四五三六號函，就原告之棄土計畫書予以核准同意備查，嗣原告即依被告核准備查之棄土計畫書施作，並無任何違約情事。被告於九十年八月一日以九０彰府工水字第一三三四六二號函，要求原告陳報系爭工程施工項目「土石方挖除及運棄」有關廢棄土石方處理情形之相關資料，原告即於九十年九月十九日以（九十）中工員大發字第０五三號函，檢送「員林大排整治工程乙標廢棄土方處理」相關資料予系爭工程監造單位中央營建技術顧問研究社，俾轉送被告。被告於系爭工程施工過程中，從未就土石方之棄運，要求原告限期改善，足證原告確已依兩造間工程合約之規定施作完畢，複經被告驗收合格。迺被告竟於九十年十月十七日以九０彰府工水字第一八二一三八號函告原告稱施工項目中「土石方挖除及運棄」，因廢棄土方未依規定進入合法棄土場或依「彰化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理補充規定」提出申請許可，因此其將於竣工結算時，全數扣除該項費用，被告即於本工程結算驗收時，將應給付之工程款扣除關於土石方挖除及運棄之款項五千七百三十九萬四千九百四十二元迄未支付原告，為此依民法第四百九十條第一項、第一百四十八條第二項及工程合約第三條規定，請求被告給付上開工程款。又兩造於簽約時，政府採購法固尚未公布施行，惟於工程進行中，政府採購法於八十七年五月二十七日公布，並於八十八年五月二十七日施行。準此，被告即應依政府採購法第六條第一項前段規定依公平合理原則履行兩造間之合約，被告於本工程驗收結算時，於無任何依據之情形下，扣除原告依約本得領取之上開工程款，顯失公平。
㈡次按原告依工程合約所提送之模板施工計畫書，業經被告於八十七年三月十八日
以八七彰府工水字第０四四五三六號函予以同意備查。依施工說明書施工規範第二章第二節模板（五）模板安裝第九點規定：「除另有規定或經甲方工地工程司認可者外，不得以開挖土面代替構造物直立面之模板」、施工圖圖號Ａ─４（一般說明㈡）第四十條規定：「本工程擋土（水）牆、防洪牆、護岸及卵石混凝土溝底均需依照伸縮縫詳圖施設伸縮縫，且其間隔不得大於二十四公尺」，以及圖號Ｄ─至Ｄ─員林大排整治（Ａ段及Ｂ段）標準斷面圖㈠至㈤等施工圖說，均標示有各構造物之尺寸。足見大排溝底、ＰＣ護岸基礎、榫溝（包括護岸基礎、防洪牆、東溝防洪牆）等構造物直立面及施設伸縮縫處之封頭部分，均須施作乙種模板，原屬契約價款之計價範圍內，應無疑義。為此，原告曾分別以九十年九月二十一日（九十）中工員大發字第０五四號、九十年十一月二十八日（九十）中工員大發字第０七二號、九十一年二月一日（九一）中工營發字第０六０六０一之八號等函，請求被告應就該漏計乙種模板之實做數量部份併入結算，並給付原告該漏計之工程款。惟被告則分別以九十年十一月一日九０彰府工水字第一八九三四二號、九十年十二月三十一日九０彰府工水字第二二九六九一號、九十一年二月七日府工水字第０九一００二五二五００號等函，主張前述封頭模、大排溝底、ＰＣ護岸基礎、榫溝（包括擋土牆、護岸基礎、防洪牆、東溝防洪牆結構物）等相關模板數量，於原設計上考量均非屬必要之模板，且零星模板已列於損耗單項內，因而維持原設計估列數量，並於辦理工程結算時漏計乙種模板數量達五萬六千九百三十五㎡，合計工程款為九百六十四萬五千三百三十六元，依工程合約第三條以及施工規範第一章第十七條前段規定，本件關於系爭乙種模板部分之數量，應以原告實際施作之數量結算之，是原告自得依前開合約條款及民法第四百九十條第一項、第四百九十一條第一項規定，請求被告給付該漏未結算給付乙種模板部份之承攬報酬工程款。縱上所陳，就土石方扣款爭議部分五千七百三十九萬四千九百四十二元，原告以九十二年十二月二十九日（九二）中工法字第九二０００七二一之三一五號函予被告要求給付該部分工程款，原告依法自得請求被告給付該部分工程款及自九十二年十二月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；又關於乙種模板漏計工程款部分，原告曾於被告發給結算驗收證明書，漏未給付原告該部分之工程款九百六十四萬五千三百三十六元，以九十三年一月三十日（九三）中工法字第九三０００七二一之一三號函請被告給付該部分工程款項，是原告亦得請求被告給付該部分工程款及自九十三年一月三十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢另系爭工程契約中有關「直接工程」及「間接工程」等名詞之定義及意義，茲據
「國際承包工程總論」一書第一百二十七頁起有關標價費用項目之分類，可概略區分為工程直接費、工程間接費，其中工程直接費（亦可稱為直接工程費）之定義為「指成為工程實體及工程施工所用的設備、材料和人工費用」或「直接用於工程的人工費、材料費、機械使用費以及周轉材料費用等」，具體而言，包括人工費、材料與永久設備費及施工機械費等三大項。另工程間接費（亦可稱為工程間接費），則指組織和管理施工所產生的費用，它與直接費的區別是：這些費用的消耗並無是為直接施工某一分項工程。因此，不能直接計入分項工程中，而只能間接地分攤到所施工的費用中，間接費用包括投標期間開支的費用」、保證函手續費、保險費、稅金…及施工管理費等。可知施工規範第十七條所稱「直接工程部份，概按實做數量與契約單價計給」一語之真意係指直接工程費，其價給標準係依據承商（即原告）實際施做數量，乘以契約單價後給付工承款，此亦與系爭工程合約第三條之規定相符。另由工程合約標單中之「詳細表」第一頁亦可區分出直接工程部份及間接工程部份，上揭詳細表內第一至五項部份為「直接工程」，另第六至十三項雜項工程（多屬假設工程），至第十四項至第十七項則屬「間接工程」，故依合約之規定，僅有第一項至第六項直接工程部份始有依實做實算計價之情形，至雜項工程或間接工程多以乙式計價方式給付工程款。而本件原告起訴請求之「土石方運棄費用」及「乙種模版數量差異費用」均屬於上揭「詳細表」第一項土木工程之細項工程，此亦得由詳細表第二頁所載之一⒈「土石方挖除及運棄」及一⒕「乙種模板及損耗」等二細項均屬於土木工程可證。又被告訴訟代理人於庭訊時已自承原告就「土石方運棄項目」扣款之依據並非為系爭工程合約之規定，而係依據內政部公告之「營建廢棄土處理方案」及原告於八十八年五月四日公布之「彰化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場管理補充規定」云云，惟本院依職權向內政部函查八十六年營建廢棄土處理方案是否為法律或命令（行政命令），何人或機關應受該方案之拘束及如有違反會否產生任何責任疑義等情，內政部業於九十四年二月十六日依內授營綜字第０九四００八一七二０號函覆，依據內政部之函文，八十六年營建廢棄土處理方案僅係提供地方政府及公共工程主辦（管）機關執行營建剩餘土石方處理業務相關事項之政策指導原則，作為該管機關依地方制度法訂（修）定自治法規或規定之參據等，足見所謂營建廢棄土處理方案僅係一項政策指導之原則，並無法律或命令之拘束效力，被告誤引據為法令，並認得拘束原告，已有違誤，且被告彰化縣政府於本工程合約締約後二年始自行公告訂立之補充規定，亦不符地方制度法就地方自治法規之制定程序，當時營建廢棄土均已清運完成，自不可能再生所謂溯及適用之效力，足見原告所引扣款依據顯無理由等情。並聲明：㈠被告應給付原告六千七百零四萬二百七十八元，及其中五千七百三十九萬四千九百四十二元自九十二年十二月三十日起至清償日止，其中九百六十四萬五千三百三十六元自九十三年一月三十一日起至清償日止，均按年利率百分之五計算之利息。㈡願以現金或等值之合作金庫銀行東台北分行無記名可轉讓定期存單或出具之保證函供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於八十六年七月七日簽訂「員林大排整治工程乙標」工程合約，由原告承攬
本件系爭工程，雙方約定之工程款原為十一億一千萬元，其後追加減為十一億五千零四十二萬五千八百九十六元，被告於系爭工程完工時，以原告公司未依規定將廢棄土石方棄置在合法之廢棄土場或依彰化縣營建工程剩餘土石方資源處理、堆置場設置管理補充規定及營建廢棄土處理方案第三條第二項第二款之規定提出經主管機關所核准之棄土場證明為由，而於正式驗收結算工程款時，扣減五千七百三十九萬四千九百四十一點七十三元。關於本工程所產生之營建廢棄土，原則依上開補充說明辦理之。若乙方（即原告）擬自行覓找棄土場，則需於開工前提送棄運計算書報本府核准方可。其他未盡事宜依「營建廢棄土場等相關規定」辦理，工程合約書附件之營建廢棄土處理方式補充說明第一條及第八條分別定有明文。再按行政院以八十六年一月九日台八十六內０一一一號函准予備查、內政部以八十六年一月十八日台八六內營第0000000號函實施之營建廢棄土處理方案，應屬前揭營建廢棄土處理方式補充說明第八條所稱「營建廢棄土場等相關規定」依該處理方案第三條第二項第三款規定：「公共工程廢棄土處理承包商應覓妥棄土場並提出經省（市）、縣（市）政府、鄉（鎮市）公所，核准之棄土場證明」。查原告依約另覓棄土場之位置，係坐落在彰化縣○○鄉○○○段二九五、二九五之三地號○○○鄉○○段○○○號○○○鄉○○段○○○○○號等土地均屬農牧用地，如擬供棄土場之用時，依法應經縣市主管機關「農業局」核准辦理農地改良之許可，方屬合法之棄土場。又廢棄土石方處理之相關約定，係原告與被告為達成系爭承攬契約之必要目的，所特別約定之從給付義務，應屬系爭承攬契約之一部分，故原告自應依據廢棄土方處理方案之內容，處理系爭工程廢棄土石，方合乎系爭承攬契約所定之給付義務。然原告並未經主管機關農業局核准辦理農地改良，在本工程期間亦未取得合法之棄土場證明，經被告於九十年十月十七日以彰府工水字第一八二一三八號函告原告儘速依法提出合法棄土場之申請，然原告竟迄未提出申請，顯有違反內政部八十六年一月十八日台內營字第八六０一二一八號所公佈實施並經行政院准予備查之營建廢棄土處理方案之規定，即逕行將土石方回填於上開農地，顯見原告並未依系爭承攬契約提出完全給付，且事實上原告並未將本件工程之廢棄土「運至」依棄土計劃書所另覓之上開棄土場上回填，經審計部台灣省彰化縣審計室派員至該棄土場勘查現狀，發現有如下所臚列違約之情事，且於九十二年十二月二十二日以審彰縣參字第０九二００００六六六號函並檢具至該棄土場所拍攝之照片通知被告查明：①彰化縣○○鄉○○○段○○○號及同地段二九五之三號等二筆土地之地目田，地上興建為磚窯廠，經查空地部分均屬山坡地，廢棄土石方似未曾運至此回填。②彰化縣○○鄉○○段○號、同地段九號及彰化縣○○鄉○○段○○○號等三筆土地之地目田，經查其地上現狀種植植物，似屬農地使用，惟其與臨旁土地之地質與高程並無太大差異，廢棄土石方似未曾運至此回填，顯見原告除未將工程之廢棄土「棄置」在合法之棄土場上，亦未將本件工程廢棄土「運至」棄土計劃書所載之棄土場上回填，故被告當得依前揭營建廢棄土處理方案第三條第二項第六款之規定及合約之約定扣其款項，並依法行使同時履行抗辯權，拒絕給付該部分之工程款。
㈡又本件員林大排整治工程乙標其全部工程總價原為十一億一千萬元（含百分之五
稅率），其後追加為四千五十九萬九千元之工程款，及驗收扣款十七萬四千零四元，實際結算工程總金額為十一億五千零四十二萬五千八百九十六元，且乙種模板及損耗，業已計價在原來工程合約之總額範圍內。原告所追加封頭模、大排溝底、護岸基礎、榫溝（包括擋土牆、護岸基礎、防洪牆、東溝防洪牆結構物）等工程費，業經該工程原設計單位中央營建技術顧問研究社於九十年十二月二十五日九０營工字第九０四０三八號函認：除部分係屬於零星模板已估列於模板損耗單項內外，於原設計上考量均非屬必要之模板，應於施工時考量施工方法及程序，並做好相關排水設施予以克服，因此仍維持原設計估列數量辦理結算等語，另兩造所簽訂系爭承攬合約書第三條亦規定：合約總額如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方（被告）同意者不在此限。換言之，工程如有增減，雖應按照實際數量結算，然如被告不同意時，縱實際有增加工程費，原告就此部分對被告當無請求權。查本件原告所稱乙種模板及損耗部分，先前已經計價在工程合約總額之範圍內，且被告及原設計單位中央營建技術顧問研究社，均認為原告在施工時只要考量施工方法及程序，並作好相關排水設施就能克服，相關模板數量並非屬必要，故不同意原告追加該工程款，原告既然認為本件系爭乙種模板數量，是原設計單位即中央營建技術顧問研究社當初在設計規劃本件工程時所漏列，即表示本件工程原始合約施工項目，並未涵蓋原告所追加之系爭乙種模板數量，如原告要追加該工程時，依規定應事先取得被告之同意，並會同原設計及監工單位共同會勘後，方可按實際施作工程數量計價請求，原告所追加此部分工程之款項高達九百六十四萬餘元，較之原工程合約所預定乙種模板工程款三千二百四十七萬餘元，超過約百分之三十，如不必取得被告同意，亦未會同被告及設計監造單位共同會勘，被告權益恐遭無限侵害，兩造當初所簽定工程合約書第三條之規定恐將行同具文。另證人甲○○僅係中央營建技術顧問研究社派駐本件工程現場之監造人員，其所簽署之意見函，僅係就原告所追加乙種模板數量，何者在施工時有組裝模板，何者在施工未組模板，予以確認而已。至於該乙種模板工程是否屬於必要工程以及應否計價？甲○○並不清楚，亦未同意，且根據甲○○上開意見函所示，原告所追加乙種模板數量，就檔土牆榫頭（應該還有封頭模施工時亦未組模板）於施工時未組模板，原告就該部分即不得計價向被告請求給付，再證諸甲○○於本院九十四年二月一日審理時證稱：「…原告起訴部分中有關檔土牆封頭模部分並不是依照合約書所規定的乙種模板製作，是以四角型木條來作做的…」，則原告就封頭模部分不是按乙種模板製作標準施作，亦不得以乙種模板施作標準計價請求，況甲○○並無權代表被告同意，既然被告並未同意，原告所追加之乙種模板數量部分之工程款對被告自無請求權存在等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張兩造於八十六年七月七日簽訂「員林大排整治工程乙標」工程合約，由原告向被告承攬上開工程，雙方約定之工程款原為十一億一千萬元，其後追加減為十一億五千零四十二萬五千八百九十六元，原告於八十六年七月十七日開工，工程業已完工，並經被告於九十二年十二月十九日正式驗收合格及發給結算驗收證明書在案，惟被告於竣工結算時將施工項目中之「土石方挖除及運棄」費用全數扣除，並於完工驗收時扣留上開工程款費用五千七百三十九萬四千九百四十一點七三元未給付原告，經原告提出異議，並於九十二年十二月二十九日以信函要求被告給付上開扣除之款項等情，業據其提出工程合約書、工程結算驗收證明書、彰化縣政府九十年十月十七日九０彰府工水字第一八二一三八號函及原告公司九十二年十二月二十九日（九二）中工法字第00000000-000號函為證，復為被告所不爭執，原告此部份之主張堪信為真。
四、次查，原告主張依工程合約附件「員林大排整治工程施工補充說明書」第十一條規定：「棄運土方原則需依據本府『營建廢棄土處理方式補充說明』辦理，若乙方擬自行覓找棄土場，則需於開工前提送『棄運計畫書』報本府核准。其運棄過程及地點如產生髒亂或其他致引起環保糾紛全由乙方負責。」，另上開「營建廢棄土處理方式補充說明」第一條亦規定：「本工程所產生之營建廢棄土原則依此補充說明辦理之。若乙方擬自行覓找棄土場，則需於開工前提送『棄運計畫書』報本府核准方可。」，又前開廢棄土處理補充說明第二條雖規定：「本工程所產生之營建廢棄土應運至公設示範性彰濱營建廢棄土場處理，並依該場之有關規定處理」，惟查該公設示範性棄土場早於八十五年間即已停辦，是原告即依前揭施工補充說明書第十一條及廢棄土處理補充說明第一條之規定，另覓棄土場，並依約提送棄土計畫書報請被告審核，被告則於八十七年三月十八日以八七彰府工水字第０四四五三六號函，就原告之棄土計畫書予以核准同意備查等情，此有員林大排整治工程施工補充說明書、營建廢棄土處理方式補充說明、彰化縣政府八十七年三月十八日函及棄土計劃書在卷可稽，並為被告所不爭執，惟被告辯稱：依上開營建廢棄土處理方式補充說明第八條規定，其他未盡事宜依營建廢棄土場等相關規定辦理，而經行政院准予備查之內政部八十六年一月十八日台八六內營第0000000號函所實施之營建廢棄土處理方案，即屬上開補充說明第八條所稱之「營建廢棄土場等相關規定」，該處理方案第三條第二項第三款規定：「公共工程廢棄土處理承包商應覓妥棄土場並提出經省（市）、縣（市）政府、鄉（鎮市）公所，核准之棄土場證明」，惟原告另覓之棄土場位置，係坐落在彰化縣○○鄉○○○段二九五、二九五之三地號○○○鄉○○段○○○號○○○鄉○○段○○○○○號等土地，均屬農牧用地，如擬供棄土場之用時，依法應經縣市主管機關「農業局」核准辦理農地改良之許可，方屬合法之棄土場，然原告無法提出核准證明，顯然其處理系爭工程廢棄土石，未合乎系爭承攬契約所定之給付義務云云。經查，兩造簽訂之合約附件「員林大排整治工程施工補充說明書」第一十條及「營建廢棄土處理方式補充說明」第一條、第二條，已就系爭工程所產生之營建廢棄土規定，原則上應運至公設示範性彰濱營建廢棄土場處理，惟若原告擬自行覓找廢棄土場，則須於開工前提送「棄運計畫書」報請被告彰化縣政府核准，而營建廢棄土處理方式補充說明第八條係規定「其他未盡事宜」才依其他營建廢棄土場相關規定辦理，此為補充規定，因此兩造間關於營建廢棄土處理方式自應適用該員林大排整治工程施工補充說明書第一十條及營建廢棄土處理方式補充說明第一條、第二條之規定辦理始為正確。又經行政院准予備查之內政部八十六年一月十八日台八六內營第0000000號函所實施之「營建廢棄土處理方案」，係提供地方政府及公共工程主辦（管）機關執行營建剩餘土石方處理業務相關事項之政策指導原則，作為該管機關依地方制度法訂（修）定自治法規或規定之參據，及按方案行政指導由公共工程主辦機關訂定相關工程廢棄土（剩餘土石方）處理作業規定，本方案屬行政規則性質，其執行涉及地方制度法規定，為地方自治事項，屬地方政府及公共工程主辦機關主管業務。自八十八年地方制度法公布實施後，依該法第十八條、第十九條規定屬地方自治事項，應由各該直轄市、縣（市）政府據以制定相關營建廢棄土（剩餘土石方）自治法規等情，業經內政部以九十四年二月十六日內授營綜字第0940081720號函覆本院在案，因此上開營建廢棄土處理方案在地方政府尚未依地方制度法制定相關法規以前，僅為各地機關制定該等法規之政策指導原則及參據而已，並非法律或命令，無法律上之拘束力，而被告彰化縣政府所制定之「彰化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理補充規定」係於八十八年五月始公布施行，在兩造所簽訂之系爭工程合約以後，故兩造間關於系爭工程營建廢棄土石方之處理方式即應依合約附件「員林大排整治工程施工補充說明書」第十一條及「營建廢棄土處理方式補充說明」第一條、第二條之規定辦理，被告爰引無法律上拘束力之營建廢棄土處理方案及嗣後其所制定之「彰化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理補充規定」，主張原告未依上開規定辦理，且對於其計畫書內之棄土場土地，無法提出經被告縣政府「農業局」核准辦理農地改良許可之合法棄土場證明，有違反契約之行為，顯無足採。再公設示範性彰濱營建廢棄土場已於八十五年間停辦已如前述，故原告依上開營建廢棄土處理方式補充說明第一條後段之規定，自行覓得廢棄土場，並提送「棄運計畫書」報請被告核准之方式處理營建廢棄土，並經被告准予備查在案，則原告將系爭工程之營建廢棄土依棄土計畫書所載之棄土場予以棄置自於法有據。另被告雖辯稱：原告實際上並未將系爭工程之營建廢棄土棄置於棄土計畫書中所載之棄土場內，並提出審計部台灣省彰化縣審計室九十二年十二月二十二日審彰縣參字第0920000666號函為據，然系爭工程原告既已完工並經被告驗收合格無訛，則被告主張原告有違反契約之行為而拒付廢棄土石方部分之工程款，自應就原告之上開違約行為負舉證之責任，然查，依上開審計室函文內容所載：經實地勘查現狀情形如下：①彰化縣○○鄉○○○段○○○號及同地段二九五之三號等二筆土地之地目田，地上興建為磚窯廠，經查空地部分均屬山坡地，廢棄土石方似未曾運至此回填。②彰化縣○○鄉○○段○號、同地段九號及彰化縣○○鄉○○段○○○號等三筆土地之地目田，經查其地上現狀種植植物，似屬農地使用惟其與臨旁土地之地質與高程並無太大差異，廢棄土石方似未曾運至此回填，似有違內政部函頒「營建廢棄土處理方案」情事，函請被告縣政府查明妥處等語，其意顯係對於工程單位有無違反棄運計畫之情形，要求被告予以查明後處理之，即被告尚需自行查明了解實際之棄運狀況，惟被告於本件並未提出任何其所清查之結果及原告有未依約將營建廢棄土運至棄土計畫書中棄土場等行為之佐證，僅憑上開審計室函要求被告查明棄運狀況之內容，尚無足以證明被告有違約之事實。綜上所陳，被告以原告違反系爭工程合約關於棄運廢棄土石方之約定為由，扣留該部分工程款五千七百三十九萬四千九百四十二元（四捨五入）為無理由，故原告主張系爭工程業已完工被告有依約給付上開承攬報酬之義務，自有理由，且系爭工程完工後於九十二年十一月十九日經被告驗收合格，則依民法第五百零五條第一項規定，被告自驗收合格時即有依約給付上開工程款之義務，因此原告併請求被告給付自九十二年十二月三十日起按年息百分之五計算之遲延利息，亦於法有據。
五、再查，原告主張系爭工程中乙種模板原設計數量有遺漏關於封頭模、大排溝底、PC護岸基礎及榫溝（包括擋土牆、護岸基礎、防洪牆、東溝防洪牆結構物）等部分，應予追加，依施工說明書施工規範第二章第二節模板（五）模板安裝第九點規定：「除另有規定或經甲方工地工程司認可者外，不得以開挖土面代替構造物直立面之模板」、施工圖圖號Ａ─４（一般說明㈡）第四十條規定：「本工程擋土（水）牆、防洪牆、護岸及卵石混凝土溝底均需依照伸縮縫詳圖施設伸縮縫，且其間隔不得大於二十四公尺」，以及圖號Ｄ─至Ｄ─員林大排整治（Ａ段及Ｂ段）標準斷面圖㈠至㈤等施工圖說，均標示有各構造物之尺寸。足見大排溝底、ＰＣ護岸基礎、榫溝（包括護岸基礎、防洪牆、東溝防洪牆）等構造物直立面及施設伸縮縫處之封頭部分，均須施作乙種模板，且依系爭工程施工規範第十七條規定，直接工程部分，概按實做數量與契約單價計給，上開工程應追加之乙種模板及耗損數量為五萬六千九百三十五㎡，仍屬原契約價款之計價範圍，總計被告尚需給付此部份之追加工程款九百六十四萬五千三百三十六元等情，此有其提出之模板施工計劃書、員林大排整治工程乙標施工規範及施工圖圖號在卷足考，惟被告則以：系爭工程之乙種模板及損耗於招標時於詳細表中已計算所需數量並計入工程款中，原告將工程中之封頭模、大排溝底、PC護岸基礎及榫溝等部分，自行以未約定及不必要之乙種模板方式施工，依工程合約書第三條約定如有增減，按照實際數量結算，但需經被告同意始可，因原告追加之上開乙種模板及損耗均未經被告同意，自不得向原告請求此部份之追加工程款等語為辯。經查，系爭工程中關於封頭模、大排溝底、PC護岸基礎及榫溝等部分，於工程合約書中並未約定要以何種方式施工，因此並未列入招標時原設計之乙種模板數量中，此部份應屬追加工程部分，此為兩造所是認，然證人甲○○於本院到庭證稱：「我是員林大排整治工程乙標的現場監造，因為我是中央營建技術顧問研究社的員工，我們是代表彰化縣政府，原告是承包商，原告所做的乙種板模的數量是要經過我做確認工作」、「每一期請求估驗時，原告會提出工程請款單並製作工程估驗詳細表，詳細表有數量及金額，我會一一審核內容並在每一頁上蓋章。目前我已估驗一至十四期及總結算並確認過。我估驗確認過的資料尚需經彰化縣政府的核准。經過我估驗確認並蓋章的各期請款資料表示其內容都是必須施作的工程項目及數量。經過我估驗確認的工程項目及數量並沒有包含原告起訴所請求的乙種板模數量，原告起訴請求的板模部分，原告另列一份數量給我看過，這部分我在現場有確認原告確實有做，是否必要要由研究社的工程部來確認」、「原告起訴的部分中關於擋土牆封頭模部分並不是依照合約書所規定的乙種模板製作，是以四角型的木條來做的，其他部分是依合約所規定的方式來做，合約上並沒有明確規定封頭模必須要乙種模板來施做。工程進行當中我就發現模板的數量超過投標所定的數量，某些工程項目（如封頭模）在合約裡面並沒有明確記載亦未規定要以什麼方式施做，因此才有爭議。另外有些項目是合約明確載明要施做的，但原告所做的數量是超過投標所定的數量，這部分業經確認同意屬於工程內容」、「封頭模在本件工程裡面是一定要做的項目，其他的也是要做。大排溝底、護岸基礎（
PC ）、榫溝、封頭模均未在本件合約內記載，但都是本件工程一定要做的項目，不過是否要用乙種模板方式來做是不一定的。工程部認為以明挖方式開挖後灌漿即可，不須使用乙種模板，其他上開項目也是同樣」、「原告起訴請求的工程項目在他請款的前幾期有出現過，也有核准給付工程款，但後來經兩造及研究社商量後要原告不要再列入後幾期的請款項目中，因我發現開標時的計算表並沒有列入原告起訴請求的工程項目內。原告自此就沒有再列入後期的請款項目內，在總結算當中也沒有列入請款項目，當時協商結果原告只是暫時同意不列入要等到以後再處理。被告及工程社也沒有明確此部分工程款項一定不予再核准計付」等語無訛，另證人丙○○則到庭結證：「本件經過十四次計價及四次變更設計，原告都可以在各期工程請款單列入估驗，但原告都沒有依照合約第三條規定及行政程序來做，大排溝底、護岸基礎（ＰＣ）、榫溝、封頭模在本件工程中一定要做的，合約內並沒有載明用何種方式來做但從圖面上以一般具有工程專業背景的人來判斷是不需要用乙種模板來做，當初設計這部分也沒有計入乙種模板數量內。用乙種模板施作面板較平整，灌漿的方式施做因為是開挖所以不會平整，因為它是較淺開挖而且大排溝底、榫溝、護岸基礎（ＰＣ）均在溝底不會影響外觀，不需要乙種模板，節省工程費用」等語在卷，因此兩造之爭點在於系爭工程中關於大排溝底、護岸基礎（PC）、榫溝、封頭模等部分，於合約中並未約定原告需以何種方式施工，故如原告已以乙種模板方式施作上開工程，是否應另以實際施作之數量核算該部分工程款請求被告給付，且此追加工程部分是否需經被告同意，被告始有支付該部分工程款之義務。查上開大排溝底、護岸基礎（PC）、榫溝、封頭模等工程，屬施工規範中第十七條所稱之直接工程部分，為必定要作之工程，依規定固應按實做數量與契約單價計給工程款，惟系爭工程合約書第三條已明白約定，工程總價依後附之詳細表，如有增減，按照實際數量結算，但未經被告同意不在此限，是本約之規定自應優先於附件施工規範予以適用，因此原告追加施作之上開乙種模板既未列於工程總價之詳細表中，如欲按照實際增加之數量結算工程款，即應經被告之同意，惟被告雖辯稱原告起訴請求追加之乙種模板數量工程款，並未經其同意云云，然由證人甲○○之證詞可知，原告起訴請求之大排溝底、護岸基礎（PC）、榫溝、封頭模等工程於施工中係以乙種模板施作，且曾經原告於前幾期請求之工程款項目中予以列計，並經被告核准給付在案，因此被告顯然早已知道原告係以乙種模板之方式施作上開工程，因嗣後經證人甲○○發現此部份未列於開標時之計算表中，兩造及財團法人中央營建技術顧問研究社才予協商，惟被告僅要求原告不要再將之列入後幾期及總結算之請款項目中，但卻未明確表示原告不得再以乙種模板方式施作及被告以後不會再核准計付該部分工程款，直至原告要求估驗後幾期工程款及總結算時被告才以此部份工程非屬必要之模板為由，告以原告仍維持原設計估列之乙種模板數量辦理結算，故被告顯然已有默示之同意原告以乙種模板方式施作上開大排溝底、護岸基礎（PC）、榫溝、封頭模等工程在先，嗣後復未加以阻止或表示不再計付此類工程款項，已然默許原告得繼續以乙種模板方式施工在後，可認該部分工程之乙種模板數量業經原告同意追加無訛，因此原告主張被告應依據原告實際施作之乙種模板數量核計工程款項，洵屬有據。惟原告以九十年十月二十八日函請被告就大排溝底、護岸基礎（PC）、榫溝、封頭模等工程所用之乙種模板數量辦理估驗時，證人甲○○曾於該函空白處以手寫筆跡表示除擋土牆榫頭於施工時未組模板外，其餘項目經現場查證施工時均有按設計圖組立模板，此有兩造所不爭執之原告上開函件附卷可憑，雖嗣後證人甲○○於本院作證時，曾稱原告封頭模部分未以乙種模板施作，而以四角型木條製作等語，然上開九十年十一月二十八日函文手寫字跡係甲○○於該時經現場查證後所為之載述，其正確性應較其於本院九十四年二月一日庭訊時所為之證述內容可信度為高，因此原告就榫頭部分並未以乙種模板施工應堪認定，則此部份追加工程款一百三十八萬九千零二十五元即不得計入原告得向被告請求乙種模板及損耗結算漏計之數量及工程金額中，是原告起訴請求此部份金額九百六十四萬五千三百三十六元即應扣除上開部分，僅得請求被告給付追加工程款八百二十五萬六千三百十一元，又系爭工程於九十二年十一月十九日經被告驗收合格，被告自該時起有依約給付上開承攬報酬之義務，因此原告就此部分乙種模板追加工程款，另請求被告給付自九十三年一月三十日起按年息百分之五計算之遲延利息，自有理由。
六、從而，本件原告依承攬契約請求被告給付工程款六千五百六十五萬一千二百五十三元，及其中五千七百三十九萬四千九百四十二元自九十二年十二月三十日起算，其餘八百二十五萬六千三百十一元自九十三年一月三十一日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部份，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十二條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日
民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 四 日~B法院書記官 彭月美