臺灣彰化地方法院民事判決 93年度簡上字第112號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳呈雲律師被上 訴 人 己○○
丁○○共 同訴訟代理人 乙○○
4樓被上 訴 人 戊○○上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國93年9月3日本院彰化簡易庭93年度彰簡字第96號第一審判決提起上訴，本院於94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人為坐落彰化縣○○鄉○○街25之1號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，該房屋坐落於彰化縣○○鄉○○段530之1、530之2、530之3地號土地（下稱系爭土地）上，系爭土地分割前均為同段530地號，係上訴人之先祖黃蚶於日據時期為其母舅謝牛（綽號謝岳）幫傭作長期傭工，謝牛為體念外甥黃蚶及黃灶等人家庭生活困苦，遂將系爭土地贈與予其胞姊謝治（即黃蚶、黃灶兄弟2人之母親），以供充為黃蚶、黃灶謀生及充棲身之處所。但因贈與時為農地且屬日據時期，遂於申請登記時之疏忽，僅登記為黃灶所有，然實際上均為黃蚶及黃灶兄弟所共同使用，2人分別過世後，遂由黃灶之子黃炳山、戊○○、己○○、丁○○、黃炳林、乙○○等與黃蚶之子黃灯（歿）、黃圳（歿，即上訴人之父）、丙○、黃銅鍊（歿）等共同建造房屋居住在系爭土地上。但被上訴人與黃炳山、黃炳林、乙○○等人卻拒將上一代未移轉登記之應有部分2分之1移轉登記為黃灯、黃圳、丙○、黃銅鍊等人共有。後因分產使用之關係，被上訴人與黃炳山、黃炳林、乙○○等人同意黃灯、黃圳、丙○、黃銅鍊等以行使地上權之意思繼續使用。上訴人自民國50年間即以行使地上權之意思而占有上開土地如原判決附圖所示之
A、B、C部分建屋居住至今已逾40年，期間均以和平、公然、繼續占有之方式占有使用上開土地，依民法第772條準用同法第769條規定，及最高法院60年台上字第4195號判例意旨，上訴人已依時效取得地上權，自得請求登記為地上權人，上訴人於92年8月18日向彰化縣鹿港地政事務所申請登記為地上權人，因被上訴人於法定公告期間內提出異議，經彰化縣政府調處未能達成協議，彰化縣鹿港地政事務所乃駁回上訴人之申請。然系爭土地於房屋興建之初，上訴人已知並非基地或鄰地之所有權人，被上訴人亦不否認上訴人所屬之房份係因為派下所應分到系爭房屋所在之基地居住使用，足見上訴人當時興建房屋即隱含有占地建屋以取得合法占用權之意思，其意思顯係與基於行使地上權之意思相當，且上訴人占用系爭土地長達40餘年，被上訴人並無任何異議，應有默認上訴人興建房屋之初，即基於使用地上權之意思而占用系爭土地中相關位置部分，爰請求確認上訴人就原判決附圖所示之A、B、C部分，有地上權登記請求權存在等語。
三、被上訴人己○○、丁○○則以：上訴人係向訴外人借用已分管予被上訴人之父黃灶一房之黃蟾嘗祭祀公業土地即同段538地號土地興建系爭房屋，因祭祀公業土地與被上訴人兄弟之系爭土地相連、界址不明，上訴人建屋時未申請地政測量及鑑定界址，致三合院舍有一部分在祭祀公業黃蟾嘗土地上，另一部分因土地相連、界址不明，而占用被上訴人之土地，兩造均誤以為上訴人蓋屋之位置均是在共有之祭祀公業黃蟾嘗土地上，上訴人主觀上係基於祭祀公業派下子孫共有人而本於所有之意思，使用系爭土地，其並非以行使地上權之意思占有系爭土地。被上訴人係於92年間因本院92年彰簡字第137號分割共有物事件，經地政機關測量土地，始知悉上訴人越界情事，上訴人既不能證明其於92年以前，已知悉占用系爭土地，亦不能證明其係以行使地上權之意思占有系爭土地，即無因時效取得地上權之餘地等語置辯。
四、被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀陳述略以：上訴人於92年8月間向地政機關提出之土地四鄰保證書、理由書等文件內已記載其係以所有之意思繼續使用迄今等語，足見其建屋居住當時，並非以行使地上權之意思占有使用系爭土地。至上訴人占有土地為事實行為，不能推測其有行使地上權之意思，由卷內資料所示，上訴人應是請教律師後，始變為以地上權之意思占有系爭土地，其取得時效之未逾2年，不能因時效取得地上權等語。
五、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人己○○所有坐落系爭530之1地號土地上如原判決附圖所示Ａ部分、面積17平方公尺土地有地上權登記請求權存在。㈢確認上訴人對被上訴人戊○○所有坐落系爭530之2地號土地上如原判決附圖所示Ｂ部分、面積42平方公尺土地有地上權登記請求權存在。
㈣確認上訴人對被上訴人丁○○所有坐落系爭530之3地號土地上如原判決附圖所示Ｃ部分、面積11平方公尺土地有地上權登記請求權存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、得心證之理由：㈠查上訴人主張其為系爭房屋所有權人，系爭房屋係坐落於系
爭土地上（系爭土地所屬地號於分割前均為同段530地號），上訴人於50年間建築系爭房屋，使用土地已40餘年，其於92年8月18日向彰化縣鹿港地政事務所申請登記為地上權人，因被上訴人提出異議，經彰化縣政府調處不成立，彰化縣鹿港地政事務所乃駁回其申請等事實，業據上訴人提出房屋稅籍證明書、陳德意出具之證明書、他項權利位置圖、土地登記申請書、戶籍謄本、彰化縣政府函暨調處紀錄、土地登記案件駁回通知書、土地登記謄本等為證，且為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。
㈡按依民法第772條準用同法第769條之規定，以行使地上權之
意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，固得請求登記為地上權人。惟地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（參照最高法院64年台上字第2552號判例意旨）。又行使地上權之意思，依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。本件上訴人主張其係基於行使地上權之意思占有使用系爭土地已逾20年之事實，既為被上訴人所否認，則依上開說明，自應由上訴人負舉證之責。經查：
⒈上訴人主張其自50年間即占有使用系爭土地之事實，固為被
上訴人所不爭執。惟占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能係越界建築使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，本件自不能僅以上訴人占有系爭土地多年之事實，即認定其占用之主觀意思為何。
⒉又上訴人係基於其與祭祀公業黃蟾嘗之派下員之共識，而在
上開祭祀公業土地上興建房屋之事實，業據上訴人於原審陳明「（問：86年間有拆除部分的三合院?）有拆三合院的正身，因為要拆除重建新屋。我當時拆除前就知道我不是該土地的所有權人，我們兩造都不是該土地的所有權人，那是黃蟾嘗公業土地，我伯父是管理人。因為姓黃的子孫有共識就是分到的人就在分到的土地居住，每個人都是這樣，是因為有人檢舉才無法蓋。我要蓋的地方，是我分到的部分，是從我祖父時就分到。我小時候之住址是位於番社街24號，大家都一樣，番社街24號房屋也是位於黃蟾嘗祭祀公業土地上」等語在卷（見原審卷第81至82頁），核與證人丙○所述：上訴人的房屋是蓋在祭祀公業的土地，被上訴人的土地原本也是祭祀公業，後來被上訴人的父親就他們分配的部分去辦理登記，上訴人蓋房子的位置是應該分給他的位置等語（見原審卷第68至69頁)大致相符，足見上訴人興建系爭房屋之初，係基於上開祭祀公業派下子孫之共識而就其分管之位置占有使用，尚難認其主觀上有行使地上權之意思。
⒊上訴人於上訴後，雖另主張系爭土地係日據時期由謝牛贈與
謝治（即黃蚶、黃灶兄弟2人之母親），因贈與時為農地且屬日據時期，僅登記為黃灶所有，實際上為黃蚶及黃灶兄弟所共同使用，2人分別過世後，由黃灶之子黃炳山、戊○○、己○○、丁○○、黃炳林、乙○○等人與黃蚶之子黃灯、黃圳、丙○、黃銅鍊等人共同建造房屋居住在系爭土地上，但被上訴人與黃炳山、黃炳林、乙○○等人拒將上一代未移轉登記之應有部分2分之1移轉登記為黃灯、黃圳（上訴人之父，已死亡）、丙○、黃銅鍊等人共有等語，並提出土地登記簿謄本及業主權保存登記申請書各1件為證，另經證人丙○證稱：土地是伊上一代（黃蚶）共有，是與黃灶共同買的，土地是大公分給黃蚶的，但沒有去辦理登記等語在卷（見本院94年4月8日準備程序筆錄）。然上訴人此部分所述與其在原審所主張使用土地之情形已有不符，縱或屬實，惟上訴人既主張系爭土地為兩造之祖先共有，並共同建屋居住使用，僅未登記為共有，可認其主觀上應係基於所有權之意思而占有使用系爭土地，亦不能認其有何行使地上權之意思。
⒋再上訴人於92年8月間向地政機關申請地上權登記時曾檢附
「土地四鄰保證書」、「理由書」，其上均記載有「．．．並確以所有之意思繼續使用迄今．．．」等語，此有該文書在卷足憑，益足認上訴人在此之前確係以所有之意思占有使用系爭土地，縱其後上訴人變更為行使地上權之意思，然迄今既未達20年，上訴人仍不得主張其已因時效而取得地上權。
㈢綜上所述，上訴人並未證明其係基於行使地上權意思占有系
爭土地已逾20年，則其主張依民法第772條準用同法第769條之規定，對系爭土地已因時效取得地上權登記請求權，即無可採，從而，上訴人請求確認其就系爭土地如原判決附圖編號A、B、C部分有地上權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核屬適法正當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如其聲明所示，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
民事第二庭 審判長 何志通
法 官 廖國佑法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 日
書記官 楊年雄