台灣彰化地方法院民事判決 九十三年度簡上字第一三四號
上 訴 人 癸○○
巳○○午○○辰○○丙○○壬○○庚○○己○○未○○○戊○○○子○○丑○○卯○○丁○○寅○○乙○○辛○○共 同訴訟代理人 黃精良律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林春榮律師複 代理人 楊大德律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年八月十二日本院北斗簡易庭第一審判決（九十年度斗簡字第三五九號）提起上訴，本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於起訴及本審主張：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段九七七─四九地號土地重測前為坐落彰化縣○○鄉○○
段第一七七地號土地，在日據時代由原地主王登輝出租予上訴人癸○○及其他上訴人之祖先蕭坤田、蕭坤炠蓋屋，王登輝死後由其子王義雄一人繼承，後將全部土地出賣予康德久、陳國昭等人，被上訴人則於七十七年八月十九日輾轉買受其中應有部分，嗣經法院判決分割由被上訴人取得系爭土地之單獨所有權。被上訴人前曾起訴請求上訴人等拆除上開土地上之建物並交還土地予被上訴人，經本院以八十二年訴字第二二九號及台灣高等法院台中分院以八十二年上字第六八四號判決駁回其請求，後來被上訴人又以上訴人之建物一部分已不堪使用，一部分因火災被燒燬為由，主張收回系爭土地，經本院以八十七年訴字第七一七號判決被上訴人勝訴，案經上訴人等向台中高分院提起上訴，該院以八十八年度上字第二六四號判決改判被上訴人部分勝訴，部分敗訴，理由為系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積０˙００三四七四公頃之建物已不堪使用，該部分租地建屋之契約業已終止，Ｂ部分土地上之房屋尚未達不堪使用之程度，租賃關係不能認為終止而消滅，是被上訴人請求上訴人拆除Ａ部分土地上之建物並交還該部分土地有理由，請求拆除Ｂ部分土地上之建物並交還該部分土地則無理由，並經最高法院裁定駁回上訴確定在案。是上開確定判決既認定系爭Ｂ部分土地兩造間之租賃關係仍有效存在，對兩造自有既判力，被上訴人即不能在本案為與該判決確定意旨相反之主張，對上訴人等主張無權占有，雖上開確定判決對於上訴人之反訴部分，即請求被上訴人應同意上訴人於Ｂ部分土地上建築房屋，亦予以判決駁回確定，惟上訴人等對Ｂ部分土地縱使不得單獨興建房屋，亦可放置臨時攤位或作停車場等使用，因建築執照可分建造執照及雜項執照，建造執照指建築物之新建、增建、改建及修建，雜項執照則指各種工作物之建築，可見基地之建築，並不限於房屋之建築，其他各種工作物均可在建地上申請建築，又依最高法院五十一年台上字第二九八七號判例要旨「租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之房屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務。」，及最高法院四十一年台上字第九五號判例要旨「土地法第一百零三條第二款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地一之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定情形相符」所示，縱使上訴人未申請執照而擅自興建房屋亦不構成土地法第一０三條第二款承租人以基地供違反法令之使用之規定，被上訴人仍不能對上訴人主張終止租約收回基地，是上訴人縱使不能申請合法執照，強行違章建築，仍非法令上之所謂給付不能，故系爭Ｂ部分土地之租賃關係之存在不因地上建物被火滅失而受影響，出租人仍不可收回土地，且有同意承租人建屋之義務，原判決以系爭土地被上訴人既不能於其上建築房屋，即謂已屬給付不能，顯屬錯誤，況本件係可歸責於債務人即被上訴人之事由所致，是被上訴人自不能免於給付之義務。依民法第四百二十三條規定出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，交付承租物之義務，至於承租人不使用租賃物，是承租人之不行使權利，並不違法，亦不能作為出租人終止租約之理由，故本件上訴人即使不能蓋房屋及不使用土地，亦非給付不能，因拆屋後上訴人即可使用，且依最高法院三十七年度上字第八一四一號判例要旨所示，係以出租人將土地同時出租予第三人並交付方能謂為給付不能，本件土地並無出租予第三人之情形故不適用。
㈡本件原即是約定租地建物，是在發生火災後，房屋才被燒燬，並非可歸責於上訴
人之事由所致，被上訴人前請求上訴人拆屋交地之事件，經台灣高等法院台中分院認為該Ｂ部分土地之基地租賃關係並未消滅，則本於判決之既判力，被上訴人即不能主張系爭Ｂ部分土地非基地租賃已變成一般租賃關係，況被上訴人興建房屋時，上訴人等曾向彰化縣政府申請命令被上訴人停止施工，經彰化縣政府以土地有租用基地契約情事係屬私權，請循民事法律途徑解決，俟法院判決確定後再行辦理，所請停工事宜，本府歉難照辦，上訴人等又向本院聲請假處分，亦經本院以九十年度裁全字第二五四０號裁定駁回聲請在案，上訴人等再於九十年七月七日委任蕭賴鳳雪以員林郵局第三七九號存證信函向被上訴人阻止興建，而被上訴人之住址○○○鄉○○路○段○○○號，此有被上訴人歷次所寄予上訴人之存證信函呈在第一審卷內均寫該住址即明，如被上訴人未住在該處，為何信函郵差會寫拒收，而非寫遷移不明，既然是拒收，即應認為合法送達，又上訴人向本院民事執行處聲請假處分被駁回之裁定，依法法院亦會送達予被上訴人，故被上訴人難諉為不知，被上訴人不但不聽阻止，反而漏夜趕工，足見上訴人等實已盡阻止之能事，被上訴人在未依法終止租約前，矇蔽彰化縣政府租約存在之事實申請執照建，顯有違背誠信、權利濫用，法律自不應保護其非法之行為，其違法所造成之事實，不能以其所建者之樓房拆除有損國民經濟為由，對承租人之上訴人主張權利濫用，剝奪上訴人之承租權，上訴人等絕無權利濫用。系爭土地面積雖僅一五點五○平方公尺，折合四點六八八坪，足以容納二部車，每部車之寬度均在一點八公尺左右，系爭土地之寬度為四公尺，深度亦將近四公尺（4×4＝16），又該部分土地靠近社頭消費市場，位於社頭之鬧區，上訴人等亦可利用系爭土地擺攤子，販賣檳榔或經營熱冷飲攤，每月自有數萬元之收入或數千元之收入，而擺攤位於建築法上因屬流動性質不必申請執照，同時又可提供一部分土地供被上訴人出入，因此Ｂ部分土地既未經被上訴人合法終止租約，被上訴人即不能在該部分土地上蓋房屋，上訴人等請求被上訴人拆除Ｂ部分土地上之建物乃權利之行使，並無權利濫用之情事。
㈢據本院八十二年訴字第二二九號判決所載「查原告係於八十一年六月十六日起，
始取得系爭土地之單獨所有權，於此之前，其僅為共有人之一，按之民法第八百二十條第一項規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，其自不得逕以自己名義，合併請求分割共有物以前積欠之租金，至原告未取得共有權以前所積欠之租金，原告既未舉證其前手已概括全部讓與其權利，其更不能合併為請求，則被告等所積欠原告之租金，亦僅一年而已，如以原告於八十二年五月二十九日之訴狀催告為準計算，更未達一年。況原告前述訴狀雖有催討租金之意思表示，然並未定有任何相當之期限，揆諸民法第四百四十條第一項之規定，其逕以被告等積欠租金為由，終止系爭土地之租約，亦非法之所許」，查本院八十七年訴字第七一七號判決書雖判決本案之上訴人敗訴，但其敗訴之理由是以本案之上訴人之房屋已不堪使用為由，而准本案之被上訴人終止租約，該案經本件之上訴人向台灣高等法院台中分院提起上訴後，二審法院即認為「惟上訴人抗辯被上訴人以起訴狀繕本之送達為催告之意思表示，並未合法送達被上訴人寅○○，嗣寅○○於八十七年九月六日接獲其他共有人所收之起訴狀後，立即於翌日以郵政匯票郵寄給付，及遭被上訴人拒收，其終止不合法等語。按終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院六十四年度台上字第二二九四號判例參照）。是以承租人有數人者，給付欠租之催告或終止租約，亦應向承租人全體為之，否則不發生催告或終止之效力（最高法院八十六年度台上字第一五二三號判決參照）。本件被上訴人固以起訴狀之送達為限期催告給付租金及逾期不付即終止租約之意思表示，然其中上訴人寅○○係設籍彰化縣社頭鄉美雅村五鄰崙雅巷一號之十三，有戶籍謄本附在本院卷可稽，惟起訴狀對該蕭某係向台中市○○○街○○號六樓之三送達，有送達證書附於原審卷可憑，已難認為其送達合法。被上訴人對此雖復主張上訴人寅○○之住所雖經遷移，惟其母親既已收受，上訴人並知悉其內容，足證係由其母所告知，仍發生送達效力，當不因寅○○之母嗣又退還起訴狀繕本而認前送達不合法云云，惟為上訴人寅○○所否認，而被上訴人又未能舉證證明上訴人寅○○究係由其母告知此事由，當不能空言指寅○○於八十七年九月七日將所欠租金扣除已含五年因消滅時效完成被上訴人已不得請求部分後，將其餘租金全部郵送係已逾其所定限期之給付，更不得主張上訴人實際不付租金，兩造間之租賃關係已終止，是被上訴人不得以兩造間就系爭土地之租賃關係已因終止而消滅為由，請求上訴人拆屋還地」等語，被上訴人雖在八十九年四月十一日所寄之社頭郵局第五一號存證信函並沒有定期催告租金，即表示欲收回Ｂ部分之土地，是其終止租約即不合法，被上訴人另於九十年十月二日以社頭郵局第二０七號存證信函向上訴人癸○○表示以系爭土地既無建物存在，向上訴人終止租約，又以八十七年訴字第七一七號起訴狀向上訴人等催告租金及終止租約，但如上所述，已經寅○○於接信後，代表全體承租人寄租金予被上訴人，並非未給付租金，是被上訴人拒收，台灣高等法院台中分院前開判決對此已有交代，而駁回被上訴人部分之請求，可見該次之催告不生終止租約之效力，則被上訴人即不能以不合法之催告再為終止租約之理由，況上訴人等已於九十年十二月廿五日由癸○○代表全體承租人郵寄一萬元之租金予被上訴人，因被上訴人拒絕，上訴人旋於九十一年一月廿四日向本院提存，提存案號為九十一年存字第一五五號，是被上訴人終止租約不合法等情。並聲明㈠廢棄原判決。㈡右廢棄部分，被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第九七七之四九地號內如附圖所示Ｂ部分面積０˙００一五五０公頃之鋼筋混凝土結構造建物拆除，並將該部分土地交付上訴人等。
二、被上訴人則以：㈠系爭Ｂ部分土地之面積僅十五‧五平方公尺，依法不能建築一節，業經上訴人於
原審九十三年一月之辯論意旨狀第八點及同年六月八日原審言詞辯論時自認無誤，自屬真實，該部分土地既然無法供建築房屋之用，上訴人亦一再表示其欲以放置臨時攤位或作停車場等方式使用系爭土地，即上訴人亦非以建屋之目的租用該土地，則兩造間之不定期租賃關係自無土地法第一百零三條之適用，而應適用民法關於租賃之規定。依民法第四百五十條第二項規定，未定期限之租賃契約各當事人得隨時終止，是上訴人於八十九年四月十一日以存證信函及以原審九十三年六月二日辯論意旨狀通知全體上訴人表示終止租賃契約，自屬合法，上訴人主張被上訴人終止租約不合法，其得依租賃關係為本件請求云云，並無理由。縱認被上訴人終止租約不合法，兩造間就系爭土地仍存有基地租賃關係，惟債權乃特定人即債權人得向相對人即債務人請求為一定作為或不作為之權利，故債權之內容，即債務人作為或不作為之內容；又因契約而發生之債權，其內容係依契約之約定及法律之補充規定，而不及於其他。上訴人主張兩造就系爭土地存有基地租賃契約且其為承租人，則上訴人對被上訴人所享有之債權即租賃權，而其權利內容依基地租賃契約之約定，為上訴人得請求被上訴人將系爭土地（即租賃物）供伊興建房屋，並於被上訴人因故意或過失不履行此項義務時，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任（由契約之債轉換為損害賠償之債），故上訴人所主張租賃權之內容不論依契約約定或法律規定，均不包括得請求被上訴人將其所有之建物拆除，上訴人雖以基地租賃關係及民法第四百二十三條規定主張被上訴人身為出租人，負有交付系爭土地與伊之義務，且依土地法第一百零三條規定之規定，被上訴人不得任意終止收回，惟該條規定僅限於提供土地供上訴人建築房屋，不及於其他興建房屋以外之雜項工作物，亦不得將之供放置臨時攤位或作停車場等使用，否則即屬違反基地租賃契約之行為，該當於土地法第一百零三條第五款終止租約收回土地之事由。故系爭土地既無法建築房屋，則被上訴人根本無從依上開民法規定，履行出租人之交付義務（即將可供建築房屋之系爭土地交付上訴人），並保持該土地合於基地租賃所約定使用收益之狀態，縱使兩造間就系爭土地存有基地租賃關係，亦因建築法令等不可歸責於出租人即被上訴人之事由，致出租人之義務處於給付不能之狀態，任何人均不得以自己之不法而對他人有所主張，是上訴人主張其得於系爭土地上為違章建築，即無給付不能之情事，自無理由，因此依民法第二百二十五條第一項規定，被上訴人免給付之義務，上訴人依據基地租賃契約及民法第四百二十三條之規定，提起本件訴請被上訴人拆除系爭土地上之建物，實無理由。另按民法第七百八十七條所規定之袋地通行權不限於地所有權人間始有適用，於土地利用權人之間亦可類推適用之，最高法院七十九年度第二次民事庭會議決議參照。本件被上訴人所○○○鄉○○段第九七七─四九地號土地之Ａ部分乃毗連於系爭土地後方，為與公路無適宜聯絡之袋地，此有現場照片及土地複丈成果圖在卷可稽，被上訴人自得就系爭土地，對上訴人主張袋地通行權，是上訴人請求被上訴人將系爭土地全部交付與伊為無理由，更屬至明。
㈡系爭土地之兩旁均為對造人所有之土地，右側即同段九八二地號為上訴人癸○○
及其子蕭琛瑝所有，左側即九七七－五八地號為蕭興忠之子蕭家舜所有，是其等自始即知悉被上訴人在包括系爭土地在內之九七七之四七號土地上建築房屋。而上訴人不但始終未出面制止被上訴人，更將上開兩旁之土地供被上訴人搭設鷹架蓋屋，其竟於該建物即將完成之際，始提起本件訴訟請求被上訴人將其坐落於系爭土地上之建物拆除，致整棟三層樓之鋼筋混凝土造建物全部喪失其價值，顯該當於權利之濫用而無理由。上訴人雖辯稱：其在被上訴人興建房屋時，曾向彰化縣政府申請命令被上訴人停止施工但未獲准許，另向本院聲請假處分，亦經裁定駁回，更於九十年七月七日委任蕭賴鳳雪以員林郵局第三七九號存證信函向被上訴人阻止興建，但遭被上訴人的父親拒收，足見上訴人已盡阻止之能事而無權利濫用，有權利濫用者反為被上訴人云云，並提出彰化縣政府九０彰府工管字第八八０四三號函、本院九十年度裁全字第二五四０號裁定及員林郵局第三七九號存證信函為證。然於上訴人起訴前，被上訴人並不知上訴人曾向彰化縣政府申請命令被上訴人停工及聲請假處分等情事，被上訴人委任蕭賴鳳雪所寄之存證信函，亦因非送達至被上訴人住所而遭退件，即該存證信函並未合法送達被上訴人，致被上訴人不知其內容，故上訴人主張被上訴人不從上訴人之制止，繼續在系爭土地興建房屋之行為屬權利濫用云云，自屬無據。又被上訴人係於八十九年四月十一日寄發存證信函與全體上訴人表示終止租約，認兩造間已無任何租賃關係後，始於八十九年十二月二十九日○○○鄉○○段第九七七─四九地號土地向彰化縣政府請領建照建築房屋，並無上訴人所指：故意不告知彰化縣政府該土地出租予上訴人而取得建照，及以霸王硬上弓之方式強蓋房屋等情事，是上訴人主張彰化縣政府核發與被上訴人之建築執照係有瑕疵而得撤銷之行政處分及被上訴人有權利濫用等語，均與事實不符。
㈢綜上所陳，兩造間之不定期租賃關係業經被上訴人合法終止，上訴人自不得本於
該租賃關係對被上訴人有所主張。縱使租約未經合法終止，本件上訴人所主張之基地租賃權，不論是依契約之約定或民法第四百二十三條之規定，其權利內容均不包括請求被上訴人即出租人應將其所有建物拆除，上訴人依基地租賃關係及上開民法規定請求被上訴人將其所有坐落系爭土地上之建物拆除，顯無理由。且本件基地租賃關係，亦因系爭土地無法建築房屋此一不可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人給付不能（即被上訴人無法依基地租賃契約之債務本旨交付該土地供上訴人建築房屋），依民法第二百二十五條第一項規定，被上訴人免給付義務，故上訴人依民法第四百二十三條規定訴請被上訴人履行出租人之交付義務，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違法不當之處，上訴人執陳詞提起上訴，顯無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴判決，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段第九七七─四九地號土地，重測前為彰化縣○○鄉○○段第一七七地號土地，在日據時代由原地主王登輝出租予上訴人癸○○及其他上訴人之祖先蕭坤田、蕭坤炠蓋屋，王登輝死後由其子王義雄一人繼承，後將全部土地出賣予康德久、陳國昭等人，被上訴人則於七十七年八月十九日輾轉買受其中應有部分，嗣經法院判決分割由被上訴人取得系爭土地之單獨所有權。被上訴人前曾起訴請求上訴人等拆除上開土地上之建物並交還土地予被上訴人，經本院以八十二年訴字第二二九號及台灣高等法院台中分院以八十二年上字第六八四號判決駁回其請求，後被上訴人又以上訴人之建物一部分已不堪使用，一部分因火災被燒燬為由，主張收回系爭土地，經本院以八十七年訴字第七一七號判決被上訴人勝訴，案經上訴人等向台灣高等法院台中分院提起上訴，該院以八十八年度上字第二六四號判決改判被上訴人部分勝訴，部分敗訴，理由為系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積０˙００三四七四公頃之建物已不堪使用，該部分租地建屋之契約業已終止，Ｂ部分土地上之房屋則尚未達不堪使用之程度，兩造間租賃關係不能認為終止而消滅，被上訴人請求上訴人拆除Ａ部分土地上之建物並交還該土地有理由，請求拆除Ｂ部分土地上之建物並交還該土地則無理由，並經最高法院裁定駁回上訴確定在案，是兩造間就系爭Ｂ部分之土地仍有租賃關係存在，惟上開確定判決對於上訴人之反訴部分，即請求被上訴人應同意上訴人於Ｂ部分土地上建築，亦經以該部分土地為畸零地依法不能建築為由，認上訴人訴請被上訴人應同意上訴人於上開土地上重建房屋之主張為無理由，判決駁回其反訴確定等情，業據其提出土地登記謄本為證，並經調取本院八十二年訴字第二二九號、台灣高等法院台中分院八十二年上字第六八四號、本院八十七年度訴字第七一七號、台灣高等法院台中分院八十八年度上字第二六四號及最高法院八十九年度台上字第六０六號拆屋還地事件等卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，上訴人此部份之主張堪信為真。
四、又被上訴人辯稱：系爭Ｂ部分土地之面積僅十五˙五平方公尺，依法不能建築，業經前案拆屋還地事件判決上訴人無權重建確定，且上訴人亦自認該部分土地無法供建築房屋之用，表示欲以放置臨時攤位或作停車場等方式使用系爭土地，則上訴人係非以建屋之目的租用該土地，則兩造間之不定期租賃關係自無土地法第一百零三條之適用，而應適用民法第四百五十條第二項之規定，未定期限之租賃契約各當事人得隨時終止，因此上訴人於八十九年四月十一日以存證信函及以原審九十三年六月二日辯論意旨狀通知全體上訴人表示終止租賃契約，自屬合法云云。惟查，前案拆屋還地事件就本訴部分仍認定系爭Ｂ部分土地兩造間之基地租賃關係仍然有效存在，惟上訴人請求被上訴人應同意其於Ｂ部分土地重新建築之反訴部分，則以該部分土地為畸零地不能建築為由予以駁回。按租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務。又土地法第一百零三條第二款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地之一房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符（五十一年年台上字第二九八七號、四十一年台上字第九五號判例要旨參照），因此租地建屋之承租人如於租賃土地上興建違章建築，出租人不得以基地供違法使用為由，主張終止租約收回土地，且除有特別約定外，承租人欲建何種房屋，非出租人所得過問，出租人均負有同意建築之義務，因此前案拆屋還地事件，就反訴部分判決上訴人訴請被上訴人應同意其於Ａ、Ｂ部分土地上興建房屋之行為，全部無理由予以駁回，與上開判例要旨相悖，固有可議，惟該案本訴部分既已認定兩造間就Ｂ部分土地之租地建屋契約仍有效存在，則兩造間之租賃契約即屬基地租賃契約，不得適用一般租賃契約之相關規定，應優先適用土地法關於基地租賃契約之規定，是除非上訴人已將系爭Ｂ部分土地供作建築房屋以外之使用，而有承租人違反租賃物所約定之使用方法，經出租人阻止而仍繼續為之者，可依照土地法第一百零三條第五款規定，並參照民法第四百三十八條規定，出租人得以終止租約，請求收回其土地外，被上訴人均不得以上訴人無法在系爭Ｂ部分土地上興建合法建物為由，主張得隨時終止兩造間關於該部分土地之基地租賃契約，是被上訴人以上訴人無權重建為由，主張可隨時終止兩造之系爭土地租約，自於法無據，其以存證信函及於本件以書狀繕本送達上訴人所為終止租約之意思表示均不生任何效力。綜上，兩造就系爭Ｂ部分土地仍有基地租賃契約存在，上訴人縱無法於其上興建合法建物，亦與不能建築房屋有異，是依民法第四百二十三條規定出租人即被上訴人仍有依該契約交付租賃物予承租人即被上訴人使用收益之義務；且系爭土地係為被上訴人所有之合法建物所占用，此與最高法院三十七年上字第八一四一號判例要旨：「房屋之租賃一經出租人移轉占有後，出租人能否收回房屋應受法律之限制，非可任意終止租約。故縱令某甲與某乙間之租約已合法成立，某甲並負有交付租賃物之義務，但此項義務之履行，既在某甲將房屋另租他人移轉占有之後，自不能謂無法律上之障礙，此項障礙應包括於給付不能觀念之中。原判決以給付不能為理由，駁回某乙請求交屋之訴，尚無不當。」所示情形並不相同，核其情節，被上訴人交付系爭基地租賃物予上訴人之義務，尚非給付不能，被上訴人辯稱本件土地之交付，已有非可歸責於被上訴人之事由致給付不能之情形存在，其得免為交付租賃物予被上訴人之義務，實無所據，而原審亦就此認定系爭Ｂ部分土地因依法不能建築，即與不可歸責於被上訴人之事由致給付不能之情節相當，亦有未當。
五、次查，被上訴人於前案拆屋還地事件依據本院一審勝訴判決，對系爭土地上Ａ（不堪使用）、Ｂ（燒毀）部分之建物聲請假執行予以拆除，後在二審判決Ａ部分無基地租賃關係，Ｂ部分雖有基地租賃契約存在，但上訴人無請求被上訴人同意其在該土地上重建房屋之權利，及最高法院於八十九年三月十七日裁定維持二審判決駁回上訴人之上訴確定後，始向彰化縣政府申請於系爭全部土地上興建鋼筋混凝土造三層樓房，經縣政府於八十九年十二月二十九日核發建築執照，完工後於九十一年八月二十日發給使用執照，並於九十一年十月二十九日取得建物所有權狀，其間上訴人曾於九十年五月十四日向彰化縣政府請求勒令被上訴人於系爭土地上興建工程予以停工，經縣政府於九十年六月十九日以九０彰府工管字第八八０四三號函覆稱：「關於土地有租用基地契約情事係屬私權，請循民事法律途徑解決，俟法院判決確定後再行辦理，有關陳情畸零地問題，依據台灣省畸零地使用規則第九條，其背面臨接土地社中段九七七之四六地號已建築完成無法合併建築使用，有關停工事宜本府歉難照辦」等語，而上訴人向本院聲請之假處分亦於九十年八月九日以九十度裁全字第二五四０號裁定駁回聲請在案等情，有建築執照、使用執照、建物所有權狀、建物保存登記測量成果圖、縣政府函及假處分裁定在卷可稽，復為兩造所是認，因此被上訴人係於前案拆屋還地事件判決確定後，本件起訴原審尚未判決以前，在系爭整筆土地上興建合法之三層樓房並完工。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文，權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。查縱如上訴人所述渠等於九十年七月七日即曾委任蕭賴鳳雪以員林郵局第三七九號存證信函向被上訴人阻止興建，遭郵差填載拒收，非遷移不明，可知確經被上訴人拒收而可認有合法送達，且上訴人向本院民事執行處聲請假處分被駁回之裁定，依法裁定亦會送達予被上訴人，故被上訴人難諉為不知上訴人有阻止其興建房屋之情可認為真，惟如前所述前案拆屋還地事件之確定判決既認定被上訴人無同意上訴人於系爭Ｂ部分土地上重建房屋之義務，被上訴人即因而認為上訴人於整筆系爭土地上已無再重建房屋之權利，且法院對於上訴人就被上訴人於系爭土地上興建房屋之行為，所為假處分之聲請亦予以駁回，另彰化縣政府復未對被上訴人之興建工程為勒令停工之表示，在在增加被上訴人對於其可在自有之系爭整筆土地上興建合法建物之認定，又以訴訟當事人係以預期自己將獲勝訴判決之認定為屬常態，自尚不得謂被上訴人於本件一審判決前仍繼續興建房屋至完工，即有明知自己必定敗訴仍以損害上訴人之意思占用Ｂ部分土地興建房屋之權利濫用行為存在，上訴人主張被上訴人於系爭土地上興建房屋為權利之濫用，尚無足採；反之，上訴人與被上訴人間存有基地租賃關係者僅為系爭Ｂ部分面積一五˙五平方公尺之土地，合約四點六八八坪，如上訴人所述僅有二部車之空間，是上訴人縱使取得該部分租賃物之交付，除難供建築房屋使用外，勉強興築亦屬違法之建物，如依其所述供擺設攤位使用，亦與租地建屋之性質相悖，結果卻需拆除被上訴人所有合法之三層樓房前面臨路部分，勢必影響房屋結構安全，況民法第四百二十三條出租人之租賃物交付及保持義務，屬債權關係之性質，出租人是否擁有足以請求出租人拆除地上物之物權效力請求權存在，復有可議，審酌上開情節，其結果上訴人所得利益極少，被上訴人所受損害甚鉅，是上訴人其為本件之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，被上訴人所為之抗辯，尚非無據，固依前揭說明，應認上訴人不得請求被上訴人拆除系爭Ｂ部分土地上之建物並交付該部分土地予被上訴人，要屬為當。
六、綜上所陳，上訴人就系爭Ｂ部分土地與被上訴人間有基地租賃契約存在，且上訴人固得於該部分土地上興建違法建物，被上訴人交付租賃物之義務雖非給付不能，惟上訴人僅得於土地上搭建違章建築，且不得以背於基地租賃契約之目的而使用收益土地，相較於其主張被上訴人應拆除合法之鋼筋混凝土三層樓建物前臨路部分之請求，上訴人所得利益較少，被上訴人所受損害較大，應屬權利之濫用，有違誠信原則，足堪認定。從而，上訴人請求被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第九七七之四九地號土地內如附圖所示Ｂ部分面積０˙００一五五０公頃建物拆除，並將該部分土地交付上訴人，實無理由，原審為上訴人敗訴之判決，雖非以此為理由，然結果既無不當，亦非不可維持，是其為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、結論：本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官 何志通~B法 官 廖國佑~B法 官 黃倩玲不得上訴右為正本係照原本作成。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日~B法院書記官 陳瑤芳