臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度簡上字第二一號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 蔡 瑞 麒 律師複 代理 人 李 慶 松 律師被 上訴 人 伍順羽毛有限公司法定代理人 丙 ○ ○右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十日本院員林簡易庭第一審判決（九十二年度員簡字第二五○號）提起上訴，本院於九十三年六月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○拆除種植物及圍牆部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回（原判決命上訴人乙○○、甲○○交還土地及命上訴人乙○○除去種植物及圍牆，其位置面積更正為如附圖即內政部土地測量局民國九十三年三月二十五日鑑定書及圖所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｉ－Ａ連接線所圍區域面積○．
○○二六八公頃）。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之五十二，餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地為伊所有，上訴人乙○○、甲○○父子未經伊同意，擅自在如原判決附圖（即彰化縣溪湖地政事務所九十二年八月十三日土地複丈成果圖）編號Ａ部分所示面積二十八平方公尺之土地上種植榕樹等植物及搭建圍牆等情，本於所有權之作用，求為命上訴人除去該Ａ部分土地上之作物及圍牆並返還土地之判決，暨願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：前開樹木及圍牆，已因種植及修築等原因，而附合於被上訴人所有之土地上，依民法第八百十一條之規定，應由被上訴人取得所有權，伊等二人對於樹木及圍牆，並無處分權存在。況該樹木與同段八七地號土地上之樹木，皆為訴外人巫有堂之祖父所種，若被上訴人未取得系爭樹木及圍牆之所有權，亦應屬巫有堂所有。另上揭圍牆在前開八七地號土地，於七十年間分割訴訟時即已存在，並非伊二人所搭建等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：求為⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔之判決。
三、被上訴人主張前揭九一地號土地為其所有，上訴人乙○○、甲○○二人無權占用如附圖即內政部土地測量局九十三年三月二十五日鑑定圖所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｉ－Ａ連接線所圍區域面積○．○○二六八公頃土地（下稱系爭土地），及該部分土地上有榕樹、竹木等種植物及水泥板圍牆之事實，有其所提土地登記謄本、地籍圖謄本在卷為證，並為上訴人所自認或不爭執，復經本院會同內政部土地測量局現場勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及鑑定書及圖附卷可參，堪信為真實。
四、兩造有爭執者，為系爭土地上之榕樹等種植物及水泥圍牆，是否為上訴人種植或搭建。經查：
㈠前開水泥板圍牆，係被上訴人所有上揭九一地號土地，與相毗鄰之同段八七地號
土地實際使用之分界。而該八七地號土地分割前為頂寮段七三五地號，原為上訴人乙○○與訴外人巫有堂、巫耀西三人共有，嗣在七十年八月二十七日，於本院七十年度訴字第八○八號巫有堂與乙○○、巫耀西間請求履行分割協議等事件成立訴訟上和解，由巫有堂單獨取得，有上訴人所提土地登記謄本可參，並經本院調閱該民事卷查明無異。在該履行分割協議事件法官勘驗現場時，該筆土地與被上訴人所有之九一地號土地間即有圍牆存在，此觀該民事卷七十年六月十二日勘驗筆錄附圖及上訴人乙○○當日所提「厝地位置圖」甚明。上訴人辯稱前開水泥板圍牆，在七十年間以前即已存在，固堪以採信。
㈡惟上開八七地號土地自分割前迄今均由上訴人乙○○家人占有使用，該土地上之
東西均非巫有堂所有，為證人巫有堂於原審時證述明確，核與前揭另案之勘驗筆錄附圖及上訴人乙○○所提之「厝地位置圖」相符，上訴人於原審時亦陳稱：「證人（即巫有堂）所說沒有意見，該處就屬我們二房在使用沒錯」等詞。另上訴人甲○○因系爭土地上之榕樹為被上訴人鋸成三截，而對其提出刑事毀損告訴時，並明確陳稱前開水泥板圍牆為「我家圍牆」，復經調閱台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第六九八九號、九十一年度他字第一七七三號偵查卷查明無訛。參以系爭土地為上訴人乙○○占用八七地號土地時所越界占用之部分，其上之水泥板圍牆，其設置目的顯係作為上訴人乙○○占用部分與鄰地即被上訴人之九一地號土地區隔之用，衡情僅有八七地號土地之實際占用人始有搭建該圍牆之必要等情，上訴人乙○○否認該水泥板圍牆為其設置，委無可採。被上訴人主張系爭土地上之水泥板圍牆係上訴人乙○○所搭建之事實，堪以認定。
㈢上訴人甲○○係上訴人乙○○之子，為000年0月0日生（參被上訴人所提本
院九十一年度員小調字第一九一號損害賠償事件起訴狀影本），在七十年間時，年僅二十二歲，上訴人乙○○當時年齡則為五十一歲（參前開履協議分割事件卷），按諸通常情形，上揭水泥板圍牆當無由其父子二人共同搭建之必要。至上訴人甲○○前雖曾以訴外人姚英傑駕車撞壞其住處之圍牆等物，而訴請賠償損害，然訴外人姚英傑所撞壞的圍牆係臨員鹿路部分（坐落土地為一二八八地號），與系爭土地上之圍牆相距甚遠，有地籍圖謄本及上訴人所提相片可資參照，尚不能據此認定本件水泥板圍牆亦為上訴人甲○○所建。此外，被上訴人亦未舉出其他可資佐證上訴人甲○○有與上訴人乙○○共同設置該圍牆之證據，其主張圍牆係上訴人甲○○所搭建，即難採信。
㈣另系爭土地上之榕樹等種植物，為上訴人乙○○與訴外人巫有堂之祖父（即巫狡
）所種植（巫有堂與乙○○為堂兄弟），為上訴人所陳明。被上訴人主張該等樹木為上訴人二人所種植，並未舉證以實其說，自難採取。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。本件上訴人乙○○、甲○○無權占用被上訴人所有之系爭土地，被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人二人將該土地交還，洵屬正當，自應予准許。另前開水泥板圍牆，係上訴人乙○○所建，榕樹、竹木等種植物為上訴人乙○○之祖父巫狡所種，已如前述。查該水泥板圍牆，係將多個水泥柱埋於土內固定後，再於其間架上水泥板組合而成，有上訴人所提照片在卷可稽，其水泥柱、水泥板雖因此附著於系爭土地，但與土地並未因而成為一體，且顯然未達於非毀損其本質或變更其形體，不能移動其所在之程度，自非土地重要成分或構成部分，亦不能認為係土地之定著物。上訴人乙○○抗辯該水泥板圍牆因附合而成為系爭土地之重要成分，依民法第八百十一條之規定，應由土地所有權人之被上訴人取得其所有權，其對該圍牆並無處分權云云，尚無可採。至前揭榕樹等種植物，乃土地之出產物，依民法第六十六條第二項之規定，固為系爭土地之部分，而屬被上訴人所有。惟該等種植物之存在，對於被上訴人而言，仍係對於其土地所有權之妨害，被上訴人自得本於所有權妨害除去請求權，請求種植之人除去之，種植者不得以樹木等作物在法律上歸屬土地所有權人之被上訴人所有為由，主張免責。茲此等榕樹等作物，既係上訴人乙○○之祖父所種，而上訴人乙○○之父巫隆喜亦已死亡（參上開本院七十年度訴字第八○八號民事卷附起訴狀及土地登記簿謄本），上訴人乙○○因繼承之關係，自負有除去此項侵害之義務（債務），所辯樹木非其所種植，其對於該等樹木並無處分權云云，委無可取。故被上訴人請求上訴人乙○○應將系爭土地上之水泥板圍牆及榕樹等種植物拆除或剷除，於法有據，亦應准許。至上訴人甲○○並非該圍牆之建造人，亦尚不因繼承之關係，而負有除去榕樹等種植物之義務，被上訴人請求其將圍牆及種植物除去，則尚有未合，自應予駁回。
六、原審為上訴人全部敗訴之判決，並依職權宣告准予假執行，就上開應予准許部分，洵無不合，上訴人該部分之上訴，為無理由。至上開應予駁回部分，原判決尚有未洽，上訴意旨，指摘該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應將原判決該部分廢棄並改判如主文第二項所示。另上訴人占有使用系爭土地之位置及面積，經本院囑託內政部土地測量局測量結果如鑑定書及圖所示，原判決所命上訴人返還土地之位置及面積應併更正為如該鑑定書及圖所示○．○○二六八公頃，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
民事第二庭
審判長法 官 何 志 通
法 官 羅 秀 緞法 官 陳 瑞 水右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
法院書記官 楊 筱 惠