台灣彰化地方法院民事判決 九十三年度簡上字第五一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 尤榮福律師送達代收人 甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 陳鴻謀律師複 代理人 盧志科律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十二日本院彰化簡易庭九十二年度彰簡字第三二五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年八月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌萬柒仟陸佰元，及自民國九十二年六月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國九十二年四月九日委託訴外人人人房屋仲介有限公司（下稱人人公司）出售其所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一六二、一六三、一六四地號土地，上訴人經人人公司之仲介，以新台幣（下同）八百七十六萬元之價格向被上訴人承買上開第一六二、一六三地號土地之一部及一六四地號土地全部之所有權（下稱上開土地），並於同年四月十四日簽立要約書向被上訴人為要約，被上訴人並於同年月十六日為承諾之意思表示，買賣契約業經意思表示一致而成立，被上訴人負有協商簽訂買賣契約之義務，詎料被上訴人未盡協商訂立本約之義務，反而以條件、動機問題，拒絕訂立本約出賣上開土地，經多次催告履約仍置之不理，而被上訴人所稱以購得幼教用地為出售上開土地之前提條件，為上訴人與人人公司之仲介人員於簽訂要約書前所不知情，亦無證據證明被上訴人係受詐欺而為意思表示，其撤銷意思表示之行為自非合法，縱被上訴人受詐欺亦與上訴人無涉，不得對上訴人主張撤銷承諾之意思表示，上訴人先後於同年五月二十七日、同年六月三日以存證信函向被上訴人為定期催告履約及解除契約之意思表示，爰依民法第二百五十條之規定及上開要約書第五條後段之約定，請求被上訴人應給付上訴人按買賣總價款百分之三計算之違約金即二十六萬二千八百元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；並於上訴理由補稱：其於要約時於要約書第二條第二款第二目加註特約，被上訴人於民國九十二年四月十六日對要約為承諾時，並未對要約條件為任何變動或修改，兩造對買賣標的物及價金等契約要素意思表示合致，系爭要約書已屬不動產買賣契約之本約，而非僅為預約，上訴人於九十二年四月十七日應仲介人人公司要求而交付面額五十萬元之支票作為定金，人人公司依委託代理銷售契約書第九條代理被上訴人收受定金，依民法第二百四十八條規定應推定契約成立，被上訴人拒絕履行契約，自應依系爭要約書第五條約定給付損害賠償金；如鈞院仍認系爭要約書為預約，依系爭要約書第二、五條約定，應於要約成立之日三日內協商簽訂買賣契約，被上訴人未經磋商，不查上訴人是否同意得附加其他條件為出售土地之前提，竟拒絕磋商及簽訂買賣契約，已違反預約之義務，仍應依上開約定負損害賠償責任，至於被上訴人依系爭要約書第三條約定本得於承諾前隨時附加條件，竟於承諾後自行附加不當停止條件及發函解除要約，並拒絕到場磋商，被上訴人所附加之停止條件與其違反義務之行為並無關聯，且與是否為契約必要之點無涉等語。
二、被上訴人則以伊向人人公司仲介人員表示出售上開土地須以伊之配偶順利購得坐落彰化縣彰化市○○○段第八四之三、八四之五地號土地（下稱幼教用地）為條件，且須以書面載明上開前提要件，詎人人公司仲介人員林文正、許麗齡、謝秀玉竟向伊施用詐術，訛稱為使儘早完成買賣，伊提出之上開前提要件可暫不必列入書面記載，倘未順利購得上開幼教用地，伊出售上開土地之承諾不受拘束，上開前提條件並已向上訴人為溝通說明，上訴人亦同意等語，致伊不疑有詐而於上開要約書上為承諾，嗣上開幼教用地買賣未達成合意，人人公司仲介人員係要約人之代理人，其行為效力應及於上訴人，伊已於九十二年五月五日向上訴人撤銷該承諾之意思表示，上開土地買賣契約並未成立生效，上訴人已不得請求被上訴人給付違約金，且兩造間所簽定系爭要約書僅就上開土地買賣達成預約，本約尚未成立，此觀上訴人於原審九十二年十月之準備書㈠狀即表示：「：：被告仍應履踐已成立之預約之義務。：：透過要約書所欲成立者僅係要約，：：」等語即明，上訴人主張被上訴人不履行出賣人之義務而解除買賣契約，並據以請求違約金，並無理由；況且系爭要約書第五條後段約定：「除雙方因買賣契約之內容無法合意外，買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價款百分之三以下之損害賠償額」等語，被上訴人於發覺受詐欺而為預約之承諾後，即向上訴人表示伊自始之意思係出售上開土地須以伊之配偶順利購得上開幼教用地為條件，且須以書面載明該前提要件，故雙方就此契約內容及前開付款條件等買賣條件內容自始無法達成合意致未簽訂本約，上訴人不得請求損害賠償，退步言之，縱認被上訴人係於預約成立後之翌日即九十二年四月十七日提出出售上開土地附有取得幼教用地為前提之條件，此既為簽定契約必要之點，雙方自應就此重要事項協商達成合意，惟兩造無法達成協議致簽定本約之意思表示無法合致，被上訴人自無簽定本約及損害賠償之責任；再依上開要約書第七條但書「要約有第三條第一款但書之情形時，本要約書及其附件同時失效」之約定，系爭要約書應已失效，上訴人自不得依系爭要約書之約定請求給付違約金；又要約書第五條違約金具損害賠償性質，應由上訴人證明其損害等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並命被上訴人應給付上訴人二十六萬二千八百元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、查被上訴人於九十二年四月九日委託訴外人人人公司出售上開土地，上訴人經人人公司之仲介，願以八百七十六萬元之價格承買上開土地，並於同年四月十四日簽立要約書向被上訴人為要約，被上訴人並於同年四月十六日於上開要約書上為承諾之意思表示，且雙方於上開要約書第五條約定：「本要約書成立生效之日起
（空白）日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。除雙方因買賣契約之內容無法合意外，買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價款百分之三以下之損害賠償金額。」，上訴人於九十二年四月十七日交付人人公司面額五十萬元之支票作為定金，及兩造迄今尚未簽訂買賣契約書等事實，為兩造所不爭執，並有委託代理銷售契約書、要約書、訂金收據可稽，自堪信為真實。
五、上訴人主張兩造就已簽定之系爭要約書之內容，以及上訴人於九十二年四月十七日應仲介人人公司要求而交付面額五十萬元之支票作為定金，依民法第二百四十八條規定堪認已成立不動產買賣契約之本約，而非僅為預約等語，為被上訴人所爭執，辯稱：兩造間所簽定系爭要約書僅就上開土地買賣達成預約等語。按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。經查：兩造於系爭要約書中約定其效力為預約之成立，雙方應就其他重要事項進行協商，簽定買賣本約，此觀系爭要約書第三條、第五條之約定甚明，況且當事人一方如有不履行簽定本約之義務時，依系爭要約書第五條後段之約定僅得請求損害賠償，仍無法逕依系爭要約書之內容請求交付買賣標的物或價金，揆諸前揭說明，兩造於系爭要約書所成立之契約，應為預約而非本約，洵堪確定。上訴人雖又謂其已交付人人公司面額五十萬元之支票作為定金，依民法第二百四十八條規定，推定契約成立等語，惟「本約」抑或「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」，又按定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅能證明預約成立之「猶豫定金」，亦即在成立本約以前交付之定金，用以擔保本約之成立，此項定金之作用僅在證明並擔保預約之成立及履行，即在擔保本約之成立，與用以證明本約成立並確保本約履行之證約定金即屬有間。本件兩造就系爭要約書所成立之合意僅為預約，已見前述，是以上訴人所交付之定金性質堪認係「猶豫定金」，只發生視為成立預約之效力，自與民法第二百四十八條有關交付「證約定金」之效力有間。故上訴人主張兩造已成立買賣契約之本約云云，要屬無據。
六、上訴人復主張系爭要約書如為預約，依系爭要約書第二、五條約定，應於要約成立後協商簽訂買賣契約，被上訴人竟拒絕磋商及簽定買賣契約，故於同年五月二十七日、同年六月三日以存證信函向被上訴人為定期催告履約及解除契約之意思表示，被上訴人已違反預約之義務，爰依要約書第五條後段之約定，請求被上訴人應給付上訴人按買賣總價款百分之三計算之違約金等語，為被上訴人所否認，辯稱：伊向人人公司仲介人員表示，出售上開土地須以伊之配偶順利購得幼教用地為條件，且須以書面載明上開前提要件，詎人人公司仲介人員向伊施用詐術未將此前提列入書面記載，並訛稱如倘未購得上開幼教用地，伊出售上開土地之承諾不受拘束，致伊不疑有詐而於系爭要約書上為承諾，嗣伊發覺受詐欺後，因人人公司仲介人員係要約人之代理人，伊已於九十二年五月五日向上訴人撤銷該承諾之意思表示，且伊曾向上訴人表示須以伊之配偶順利購得上開幼教用地為條件且須於書面載明，故雙方就此契約內容及前開付款條件等買賣條件內容自始無法達成合意致未簽訂本約，縱認被上訴人係於預約成立後之翌日即九十二年四月十七日提出出售上開土地附有取得幼教用地為前提之條件，兩造就此無法達成協議致簽定本約之意思表示無法合致，伊無簽定本約及損害賠償之責任，再依系爭要約書第七條但書約定，本件有系爭要約書有第三條第一款但書情形系爭要約書應已失效，又要約書第五條違約金具損害賠償性質，應由上訴人證明其損害等語。按「預約」既為可與「本約」併存之另一種「契約」型態，倘因該「預約」而負「債務」之當事人，如當事人之一方不依預約訂立本約，他方非不得另行請求給付違約金。上訴人上開主張，業據其提出要約書、存證信函為證，堪信為真實。被上訴人雖辯稱伊曾向人人公司仲介人員表示，出售上開土地須以伊之配偶順利購得幼教用地為條件，詎人人公司仲介人員向伊施用詐術未將此前提列入書面記載，嗣伊發覺受詐欺後，因人人公司仲介人員係要約人之代理人，伊已於九十二年五月五日向上訴人撤銷該該承諾之意思表示等語，按詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，依民法第九十二條第一項但書之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就上開事實，負舉證之責任。本件被上訴人既依民法第九十二條第一項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就第三人即人人公司如何欲被上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，以及上訴人明知或可得而知人人公司施用詐術之行為，負舉證之責任。本件上訴人既否認被上訴人有何受詐欺情事，而被上訴人所提出之錄音帶譯文，並無法證明人人公司仲介人員曾有向被上訴人訛稱被上訴人之配偶須先取得幼教用地之條件可暫不必列入書面記載，倘未順利購得上開幼教用地，被上訴人出售上開土地之承諾不受拘束之事實，亦未能證明上訴人明知或可得而知人人公司施用詐術之情事，故被上訴人所辯伊受詐欺而為承諾之意思表示應予撤銷云云，自屬無據，委無可採。被上訴人又辯稱曾向上訴人表示須以伊之配偶順利購得上開幼教用地為條件且須於書面載明，買賣條件內容自始無法達成合意云云，此亦為上訴人所否認，而證人即人人公司營業員林文正於原審到庭證述略謂上開條件是被上訴人簽完系爭要約書之翌日才獲告知等語，堪認被上訴人係在九十二年四月十七日始提出伊之配偶購得幼教用地且須於書面載明之條件，至於被上訴人所提出之錄音帶譯文，亦無從證明被上訴人於九十二年四月十六日為意思表示時，上訴人有何知悉應以被上訴人之配偶取得幼教用地條件之事實，故被上訴人上開所辯，亦無可採。被上訴人再辯稱：縱認預約成立後之翌日即九十二年四月十七日才提出出售上開土地附有取得幼教用地為前提之條件，兩造就此無法達成協議致簽定本約之意思表示無法合致，伊無簽定本約及損害賠償之責任等語。惟查：系爭要約書第二條第二款第二目即載明：「買賣雙方應自要約成立起三日內至人人房屋簽定買賣契約，：：賣方應繳納增值稅、塗銷抵押權之代書費，買方繳契稅、代書費、地政規費及於簽定買賣契約時給付總價百分之一為服務報酬。」、第五條並約定：「本要約書成立生效之日起 （空白）日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。除雙方因買賣契約之內容無法合意外，買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價款百分之三以下之損害賠償金額」等語，有該要約書可憑，被上訴人雖辯稱兩造就附有取得幼教用地為前提之條件無法達成協議，屬於買賣契約之內容無法合意云云，惟兩造既已就買賣之標的物及其價金達成合意成立預約，則兩造依上開約定應於九十二年四月十六日起三日內，在人人公司就費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及「其他相關事項」進行協商，而此所謂「其他相關事項」並非漫無界限，仍必須與該條約定所例示如費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定等有關買賣契約如何履行之事項相當者，始足當之，而被上訴人所提出必須以被上訴人之配偶順利購得幼教用地之前提條件，既非以兩造之預約為張本，於預約所擬定之範圍買賣契約如何履行進行商議，而是將契約能否履行繫於不確定之第三人因素，被上訴人所提出之條件顯與系爭約定書第五條例示之情形並不相當，自無該條除外（免責）規定之適用，故被上訴人之抗辯亦無可採。另被上訴人辯稱：依系爭要約書第七條但書約定，本件有系爭要約書第三條第一款但書情形，系爭要約書應已失效等語，惟查系爭要約書第三條第一款但書係約定：「但賣方將要約擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕原要約而為新要約」，此等約定在賣方尚未承諾買方之要約前，方有適用，本件被上訴人係就上訴人之要約為承諾之後，翌日才提出附加條件，核與上開約定之情形迥不相牟，故被上訴人所辯系爭要約書應已失效云云，委無可採。
七、上訴人再主張依據系爭要約書要約書第五條後段之約定，請求被上訴人應給付上訴人按買賣總價款百分之三計算二十六萬二千八百元之違約金等語，被上訴人辯稱：要約書第五條違約金具損害賠償性質，應由上訴人證明其損害等語。按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金（民法第二百五十條可參），亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。反之債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金額之多而請求減免賠償。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額（民法第二百五十二條可參），而衡量違約金是否過高、是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。經查：上訴人上開主張，固有要約書可憑，被上訴人辯稱上訴人應證明其損害云云，揆諸前揭說明，自無可採。查本件係土地之買賣之總價為八百七十六萬元，人人公司預定之報酬為總價百分之一即八萬七千六百元之事實，有要約書可憑，又本件預約契約因被上訴人於要約書生效之翌日向人人公司提出附加條件，且以此為由以致未能簽定本約之事實，業據證人林文正證述無訛，上訴人亦無爭執，本院斟酌兩造僅成立預約而非成立本約，且在預約成立後翌日被上訴人即表明其所附加之條件，對上訴人所造成之損失非鉅，以及如以買賣總價百分之三計算違約金，則上訴人所取得之違約金，相對較於仲介人簽定本約完成後之報酬為買賣總價百分之一，尚嫌過高，應核減為按買賣總價百分之一計算為相當，依此計算，則上訴人得請求之違約金為八萬七千六百元，其餘逾此範圍之請求，已嫌過高，不應准許，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依契約之法律關係，求為判決被上訴人給付上訴人八萬七千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。上訴人之請求無理由部分，原審法院予以駁回而為其敗訴判決，依其理由雖屬不當，然既經本院認無理由，已見前述，此部分上訴仍為無理由，應駁回其上訴。惟原審法院認上訴人之訴無理由，而駁回上訴人得請求八萬七千六百元部分之訴，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部份廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官 羅培昌~B法 官 周莉菁~B法 官 陳弘仁右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官 王振州中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日