臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第一一號
原 告即反訴被告 丙 ○ ○被 告即反訴原告 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國九十三年四月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰肆拾萬元及其自民國九十三年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣壹佰肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告丙○○起訴主張：兩造於八十九年八月二十一日簽訂不動產買賣契約，由伊以新台幣（下同）二百十萬元價格，購買被告甲○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目田、面積八四三平方公尺之土地一筆，伊除於簽約當日給付定金三十萬元外，並於八十九年十月十二日支付第一期款四十萬元，第二期款即尾款一百四十萬元，雙方則約定配合銀行貸款支付。惟前開土地前經被告向訴外人台中商業銀行設定擔保債權額三百三十六萬元之最高限額抵押權，致伊無法再向該銀行辦理貸款，且被告自八十九年八月二十六日起即未繳付抵押借款（金額六百萬元）利息，致為該銀行聲請本院於九十二年二月二十一日以九十二年拍字第五二號民事裁定准予拍賣，顯有違兩造所訂前開買賣契約第十三條關於被告應保證土地產權完整，若有設定他項權利或第三人提出任何權利查封時，應於支付第二次款前負責排除之約定，伊已依該契約第十三條後段之約定，於九十二年十一月二十日以存證信函向被告表示解除契約，被告自應給付伊按所受定金及價金七十萬元加倍計算之違約金一百四十萬元等情，本於違約金請求權，求為命被告給付伊一百四十萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止加給法定利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告甲○○則以：前揭系爭土地已於八十九年十月六日移轉登記為原告所有，原告並自八十九年十月間起，實際占有使用該土地，被告已完全履行應盡之義務，並無違背兩造所訂買賣契約第十三條之情事。原告與仲介人施秉圻，在簽定買賣契約之前，均已詳知土地有設定有前開抵押權，實際貸款金額亦已詳細計算。該買賣契約書約定「尾款配合銀行貸款壹佰肆拾萬元」，為俗稱之以揹胎或代償作為給付尾款之方法，亦即原告得以系爭土地向原抵押權人或其他第三人設定新抵押權，以取得之新借款作為抵銷或代償被告之原抵押債務。至其能否順利取得貸款，全基於其個人債信問題；原設定之抵押權是否全部塗銷，亦為被告與抵押權人間之清償債務問題，概與被告無涉，原告應先給付尾款，被告始有負塗銷原有抵押權之義務。再依買賣契約第五條之約定可知，被告並無須就標的物原有設定之抵押權先作清償或塗銷，原告倘不能獲得尾款全數金額時，仍應於確定後七日內以現金補足給付之，原告自不得逕行解除契約及請求賠償違約金。況如認原告解除契約為有效，其請求之違約金亦屬過高，被告並得以原告應將系爭土地所有權返還為由，行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於前揭時間簽訂不動產買賣契約，由其以二百十萬元價格，購買被告所有之上開系爭土地，並已給付定金三十萬元及第一期款四十萬元，第二期款即尾款一百四十萬元，雙方約定配合銀行貸款支付，而該土地前經被告向訴外人台中商業銀行設定擔保債權額三百三十六萬元之最高限額抵押權，且自八十九年八月二十六日起即未繳付抵押借款（金額六百萬元）利息，經該銀行聲請本院以九十二年拍字第五二號民事裁定准予拍賣之事實，有所提不動產買賣契約書、拍賣抵押物民事裁定在卷為證，並為被告所自認，堪信為真實。另被告抗辯其已於八十九年十月六日，將系爭土地所有權移轉登記與原告，且在簽訂買賣約前，原告亦已知悉該筆土地設定有前開抵押權，及原告迄未給付尾款一百四十萬元之事實，有其所提土地登記謄本為證，復為原告所自認，亦堪信為實在。
四、兩造有爭執者，在於被告未將前開抵押權塗銷，是否違反買賣契約第十三條之約定，而得由原告不經催告逕行解除契約？⒈原告就此部分爭點，係主張依買賣契約第三條、第十三條：「尾款配合銀行貸款
壹佰肆拾萬元正。」、「乙方（即被告）保證本約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出任何權利查封時，應於甲方（即原告）支付第二次款前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害；若逾期仍未理直，甲方得不經催告逕行解除契約，乙方並應依本約第十二條規定負違約賠償之責。」之規定，可知被告依約必須保證系爭土地產權完整，若在該土地上有設定他項權利或第三人提出任何權利查封時，被告均應予以排除，原告始有給付第二次款（即尾款）之義務，而尾款之給付乃配合銀行貸款，即被告須於原告向銀行貸款前排除抵押權之設定等情。
⒉查原告在簽約之前，即已知悉系爭土地設有前開最高限額抵押權，已如前述。而
兩造訂立之買賣契約第五條約定：「本約不動產如原有設定抵押貸款應於付款同日清償並塗銷（代辦手續費由乙方負擔），或由甲方承受原債務抵充部分價金，乙方利息負擔至尾款交付完畢日止（代辦手續費由乙方負擔）。倘因金融政策改變，以致不能獲得原已設定之金額核貸時，甲方應於確定後七日內以現金補足給付之。」就關於抵押貸款「應於付款同日」清償並塗銷，原先空白契約書係載「應於第 次付款同日」清償並塗銷，特將「第 次」刪去；關於乙方利息負擔至「尾款交付完畢日」止，空白契約書則係載至「民國 年 月 日」止，特以手寫註明為至「尾款交付完畢日」止，此觀原告所提契約書之記載甚明。由此可見，兩造就系爭土地原設定之前開抵押權應如何處理，已於該條為明白之約定，前開第十三條關於被告應保證產權完整，並於原告支付第二期款前負責排除之約定，係指被告應保證在上開原設定之抵押權之外，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，被告應在原告支付第二次款前負責排除而言。再依該第五條之約定，被告就原設定之抵押貸款，係應於原告「付款」（指尾款）之「同日」清償並塗銷，或由原告承受原債務抵充部分價金，亦可以知，原告如未承受原抵押貸款債務者，即應先將尾款給付被告，再由被告於同日清償貸款並塗銷抵押權。
⒊另買賣契約第三條就價金「尾款配合銀行貸款」付款之約定，乃係預期銀行將准
予貸款，而以銀行核貸事實之發生，為第二期款之清償期，甚為顯然。按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認為事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時，最高法院著有二十八年上字第一七四○號判例。本件原告在訂約後，並未承受被告原設定之抵押貸款債務，向訴外人台中商業銀行申請貸款結果，亦因原設定之上開抵押權而不能再准予貸款，為原告於九十二年十二月二十六日起訴時所自承，並有土地登記謄本可參。則該項配合銀行貸款之不確定事實，其發生已不能，自應認為原告給付尾款之清償期已屆至。茲原告既迄未給付價金尾款一百四十萬元，依前開說明，被告即尚無先行將原設定之抵押貸款清償並塗銷抵押權之義務。
⒋至原設定之前揭抵押貸款，被告自八十九年八月二十六日起即未繳付利息，固經
抵押權人台中商業銀行聲請法院裁定准予拍賣，惟該銀行迄未聲請強制執行查封拍賣系爭土地，此觀被告所提土地登記謄本即明。如因被告停止付息，致系爭土地經抵押權人拍賣取償，乃被告不能履行買賣契約第五條所定清償抵押貸款暨塗銷抵押權登記之義務，原告得否依同契約第十二條後段之約定，以被告不履行契約為由，解除買賣契約之問題，尚無同契約第十三條約定之適用。
⒌是以，原告主張在其向銀行貸款支付第二次款前，被告應先塗銷前揭抵押權，被
告迄未塗銷該抵押權登記，有違買賣契約第十三條之規定，其得依同條後段約定，不經催告逕行解除契約云云，尚無可採。則原告於九十二年十一月二十日，以存證信函向被告所為解除系爭買賣契約之意思表示，自不生契約解除之效力。
五、從而，原告依買賣契約第十三條後段關於違約金之約定，請求被告給付按所收之定金及價金七十萬元加倍計算之違約賠償金一百四十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起加給法定利息，尚屬無據，應不予准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告甲○○起訴主張：兩造訂立前揭不動產買賣契約後，伊已依約將土地所有權移轉登記予反訴被告丙○○，惟反訴被告除給付其中七十萬元價金外，尾款一百四十萬元迄未支付，經於九十二年十一月十日及同年月二十四日發函催告，均不給付等情，本於買賣價金請求權，求為命反訴被告給付伊一百四十萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加給法定利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行（請求反訴被告給付違約金三十四萬五千元及其利息部分，業經反訴原告撤回）。
二、反訴被告丙○○則以：反訴原告並未在反訴被告向銀行貸款前排除前揭抵押權之設定，反訴被告自無須給付尾款，且本件買賣契約業經反訴被告解除，反訴原告請求交付尾款一百四十萬元，顯無理由等語，資為抗辯。
三、反訴原告主張之前揭事實，有所提土地登記謄本、信函及存證信函在卷為證，並為反訴被告所自認，自堪信為真實。再依兩造所訂買賣契約第三條，價金尾款一百四十萬元之清償期，係約定配合銀行貸款支付，而反訴被告於九十二年十二月二十六日提起本訴時已自承銀行無法核貸，即該項不確定之事實，其發生已屬不能，應認為反訴被告給付尾款之清償期已屆至；又依買賣契約第五條之約定，反訴被告應在系爭土地原設定之前開抵押權清償塗銷前，先給付尾款一百四十萬元，再由反訴原告在同日清償抵押貸款並塗銷抵押權，反訴原告並無違反買賣契約第十三條之約定，反訴被告於九十二年十一月二十日以存證信函所為解除契約之意思表示，不生契約解除之效力，均已如前述，反訴被告所辯各節，委無可採。反訴被告既未履行給付尾款一百四十萬元之義務，反訴原告本於價金請求權，請求反訴被告如數給付並自起訴狀繕本送達翌日即九十三年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算加給利息，洵屬正當，應予准許。
四、兩造分別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日
民事第二庭
法 官 陳 瑞 水右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
法院書記官 楊 筱 惠