臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第二○五號
原 告 丁○○訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 甲○○
丙○○被 告 乙○○右當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國九十三年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告於民國九十一年三月間因向被告借貸，而將原告所有坐落於彰化縣○○鄉○○段第一０二０－三、一０二０－四、一０二一－七地號及其上同段建號五０七建物，於民國九十一年三月十八日設定登記新台幣（下同）一百五十萬元之抵押權予被告（起訴狀誤載為最高限額抵押權）。惟前開借款債務原告陸續以付款人為萬泰商業銀行員林分行，票號Ａ00000000號（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十七萬元，原告起訴狀誤載為三十萬元）共五紙支票交付被告，並已清償完畢，被告抵押權之設定已失所附麗，爰依法請求塗銷上開之抵押權設定登記。上開五紙支票，其中三紙（票號Ａ00000000～九一號）於到期後由被告之男友即證人張介人以支票向原告換取現金，時間約於各紙支票到期後約一個星期左右，當時原告知道被告仍然在押，張介人告其稱有經過被告同意拿支票前來換取現金，張介人與兩造均係熟識之朋友，因張介人與被告間係男女朋友為同居關係，原告認為張介人經被告之授權而取得票據，縱未授權亦有表見代理之情形代為受償，原告交付五紙支票予被告受領，被告於收受前開五紙票據之同時，原告即已將債務清償完畢，前開票據均已兌現完畢，兌現方法有向付款銀行兌現者，有向原告換取現金者，故被告對於原告之借款債務即因此已消滅。復依本案證人張介人於本院證稱：「多次看見被告，有經過被告同意」、「負擔律師費約壹佰萬元」、「與被告係同居關係」、「律師費係從帳戶內領取」，足見張介人於處理本案票據債務時係有經過被告同意，證人與被告係同居關係，關係密切，原告亦曾詢問張介人是否有經過被告同意，證人亦予以肯定之答案，是張介人係有權代理，且依民法第九百四十三條之規定：「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。」，張介人外觀上持有票據，應認其有處分票據之權限，原告亦認票據係被告交付張介人處理，被告亦無不能授權之情形（按：第一張票據九十一年十月卅一日，彼時被告已解除禁見），況張介人證稱其取得之票款皆負擔被告違反煙毒防制條例之律師費，該費用超過壹佰萬元，被告亦知悉律師費之來源皆係『處理票款所得』，被告既知伊律師費係由系爭票據所支出，豈有可能諉為不知張介人已處理票據債務，被告稱伊印章及存摺遭張介人盜用，依民法第二百七十七條舉證責任之分配，應由被告負盜用之舉證責任等情。並聲明：被告應將坐落於彰化縣○○鄉○○段第一０二０－三、一０二０－四、一０二一─七地號及其上同段建號五０七號建物，民國九十一年三月十八日以彰化縣員林地政事務所員資字第０二九二九０號所設定登記之一百五十萬元抵押權予以塗銷。
二、被告則以：原告確實於九十一年三月間向被告借款一百五十萬元，並簽發五張支票交付被告，惟被告於九十一年五月二十四日遭法院羈押禁見以前，即將上開五張支票以其弟黃秋安在彰化銀行北斗分行之帳號00000000000000帳戶請求代收，該帳戶一直都由原告在使用，存摺、印章均放置於住處，張介人予被告同居得以任意取得，但被告從未授權或同意張介人向銀行取回支票及持支票向原告換取現金，其解除禁見後張介人曾多次到監探訪，迄九十二年二月間張介人始曾提出一份內容為由原告委任張介人處理借款債務辦理塗銷抵押權之空白委任書，原告雖於其上簽名並捺指印，但並未寄還給張介人，故被告並未授權張介人處理與系爭借款及抵押權相關之債務問題等語，以資為辯。並聲明駁回原告之訴。
三、查原告主張其於九十一年三月間因向被告借貸，而將原告所有坐落於彰化縣○○鄉○○段第一０二０－三、一０二０－四、一０二一－七地號及其上同段建物五０七建號於民國九十一年三月十八日設定登記一百五十萬元之抵押權予被告，嗣原告簽發付款人為萬泰商業銀行員林分行，票號Ａ00000000號（發票日九十一年十月三十一日、面額三十萬元）、Ａ00000000（發票日九十一年十一月三十一日、面額三十萬元）、Ａ00000000（發票日九十一年十二月三十一日、面額三十萬元）、Ａ00000000（發票日九十二年一月三十一日、面額三十萬元）、Ａ00000000（發票日九十二年二月三十日、面額三十七萬元）共五紙支票交付被告以清償上開借款等情，業據其提出土地暨建物謄本為證，復為被告所不爭執，是原告此部份之主張堪信為真。
四、又查，原告交付予被告之上開五紙支票，被告於九十一年四月四日曾委託彰化銀行北斗分行以存戶黃秋安（帳號00000000000000）之帳戶託收，嗣訴外人張介人（與被告為同居男女朋友關係）於同年五月三十日持上開帳戶之印鑑及代收簿將系爭五紙支票撤回代收而取回，後其中票號Ａ00000000、九三號兩紙支票，經彰化銀行員林分行提出交換已獲兌付，提示託收人為訴外人黃秀枝，而票號Ａ00000000號支票一紙則尚未兌付，票號Ａ00000000、九一號兩紙支票均經提出交換而遭退票等情，此有彰化銀行北斗分行九十三年七月二十日彰北斗字第一六０七號函暨代收票據撤回（延期提示）申請書及萬泰商業銀行員林分行九十三年三月十四日（）萬泰銀員林字第09301790084號函暨支票正、反本面及退票理由單在卷可稽，而上開票號Ａ00000000～九一號三紙支票於各紙支票到期後，陸續由張介人持支票向原告換取同額現金等情，亦據證人張介人到庭證述在卷，而被告於委託彰化銀行代收支票時，彰化銀行會於支票正面蓋用彰化銀行雙線章，如託收人於票期屆至前撤回託收，則彰化銀行會於支票背面蓋用「本支票誤蓋本行雙線經收圖章改委─銀行代收」及銀行襄理印章，以便取回支票者得改由其他銀行委託代收票款等情，亦有上開支票正反面在卷可稽。經查，被告於九十一年五月二十四日因毒品案件經收押於台灣台中看守所至今，且自九十一年五月二十四日起至九十一年十月三日遭禁見等情，此有台灣台中看守所九十三年七月三十日中所坤總字第０九三０００三七四七號函及九十三年七月八日中所坤戒字第０九三０００三二七七號函附卷可按，而證人張介人固到庭證稱：其在被告入監後有告訴被告要將原告所開立之支票抽出來，向原告換回現金，被告有同意我去取回支票換回現金，時間在抽回支票之前，且係透過林彥百律師去面會被告時告訴被告要抽回原告所開立之支票云云，惟經核林彥百律師於被告遭收押禁見期間之接見紀錄所載，內容全無張介人要求律師轉告被告同意使其取回託收之支票及由其代向原告受領票款之事，此有被告於禁見期間律師接見紀錄共計四十八次之資料附卷可按，是證人張介人絕無可能在九十一年五月三十日向銀行抽回系爭五紙支票以前，親自或經由律師告知被告取回支票一事，又依證人林彥百律師之證詞所述：張介人曾將一紙委託書要求伊轉交予被告，時間係在被告禁見期間或解禁後已忘記，該委託書內容好像是有關抵押權之事，當時並未注意去了解授權何事，被告亦未對之提及借款、支票事宜，其交授權書給被告時，被告並未答應授權之事等語，及被告所提出即證人張介人委託林彥百律師轉交被告之委託書：⒈為被告委託張介人將被告對債務人蕭錫富之抵押權設定他向權利證明書、設定契約書、借據及本票面額五十萬元向謝伶莎代書取回，⒉為將被告對債務人丁○○（即原告）之抵押權同意委託張介人至謝伶莎代書處辦理抵押權塗銷登記，日期為九十二年二月（未載日，由被告填載）等內容所示，全無關於被告同意並委託證人張介人向銀行取回支票後代其持向原告受償款項之字句或意旨，均係關於塗銷抵押權之事，及原告係於支票全部清償完畢後始要求張介人轉告被告必須塗銷抵押權，可見被告係於九十三年二月三十日最後一紙支票到期後，迄至林彥百律師轉交上開委託書始獲知被要求塗銷抵押權一事，而證人張介人卻早於九十一年五月三十日即逕自向銀行取回五紙支票，是張介人取回被告委託銀行代收之前開五紙支票及持支票向原告代為受領款項，顯無跡證足以認定其係經被告之同意或授權而為之，應係張介人利用被告在監期間擅自收回支票並向原告領取款項，故其證詞洵有偏頗之虞，無足採信，被告所為其並未同意或授權張介人領取系爭票款一節之抗辯自有理由。
五、再按依民法第三百二十條之規定，因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人有意思表示外，若新債務不履行時其舊債務仍不消滅（四十二年台上字第二九０號判例要旨請參照），票據之授受，原則上僅有確保之作用，除當事人間有特別意思表示外，不能遽認受領票據，即有消滅原有債務之表示，新債務如已履行，則舊債務自應消滅。本件原告簽發五紙支票用以清償積欠被告之借款，係為清償舊借款債務而對被告負擔新的票據債務，如未依約兌付新票款債務則舊借款債務仍不消滅，是原告主張於被告受領系爭五紙支票之同時，原借款債務即已消滅，自屬無據。查系爭五紙支票其中票號Ａ00000000（發票日九十二年一月三十一日、面額三十萬元）、Ａ00000000（發票日九十二年二月三十日、面額三十七萬元）號二紙支票，屆期經提示均獲付款，則被告此部份之借款債權已因新票據債務獲償而告消滅，惟其餘三紙票號Ａ00000000號（發票日九十一年十月三十一日、面額三十萬元）、Ａ00000000（發票日九十一年十一月三十一日、面額三十萬元）、Ａ00000000（發票日九十一年十二月三十一日、面額三十萬元）之支票，原告則未於票款屆期時予以清償，依前揭說明其對於被告之九十萬元借款債務仍然存在，於此所需審認者為證人張介人於票款到期後持此三紙支票向原告換取與票款同額之現金，是否對被告發生清償債務之效力，原告雖稱其對於證人張介人將支票取回及被告遭收押禁見等情事先均不知情云云，惟依其所述其係先認識張介人後，透過張介人之介紹始認識被告，則其必與張介人較為熟識，而被告遭逮獲後二天原告旋已知情，且約一、二個星期即與張介人見面，被告遭收押禁見之期間又長達四個多月，則原告豈有不知被告遭收押禁見之可能，又原告稱最後一紙支票到期時其要求張介人不要提示，並要張介人將支票拿回來云云，然系爭五紙支票中迄今尚未予以提示兌付者為第一張到期之票號Ａ00000000號（發票日九十一年十月三十一日、面額三十萬元）支票，依常情發票人要求執票人不要提示支票必係於支票屆期以前，始生效益，由此足稽原告於第一張支票到期前應已知張介人手中持有該等支票，否則不會要求張介人不要向銀行提示，且由支票正反面蓋有彰化銀行雙線章及經收改委章，亦可知系爭支票曾經託收而取回，惟此時被告均在監羈押中，張介人雖執有系爭支票，原告除明知張介人並非真正之借款債權人外，亦知其不是經由被告之讓與而執有系爭五紙支票（即非票據債權人），按向債權之準占有人與向債權人之代理人為清償，二者之清償對象並不相同，前者之清償對象乃第三人，僅清償者將該第三人誤為債權人而已，後者之清償對象則為債權人，僅由其代理人代為受領而已，故原告於交付與未兌付三紙支票之同額現金予證人張介人時，並無誤以為張介人為債權人而對其清償之可能，此與民法第三百十條第二項所謂向債權之準占有人為清償之情形有間，不適用該條之規定產生向第三人為清償之效力，故本件之爭點即在於張介人是否有權代理被告向原告求償並代為受領之權利，或有無表見代理之情事存在，原告應否受到保護。
六、經查，被告並未同意或授權張介人自銀行取回系爭五紙支票並委託其向原告求償即代為受領同額現金之情事，已如前述，因此被告並未授與代理權予張介人得代其向原告受領清償之款項，故不生直接代理對本人發生效力之情形，堪予認定。又依原告所述其係於全部款項均支付後才至看守所與被告面會，雙方始有接觸，而在此之前原告明知張介人並非借款及票據之債權人，亦知悉被告遭收押禁見，故僅因張介人與被告間有同居關係存在，及張介人持有上開三紙支票，是否已足證有表見代理之事實存在？按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。而同條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（四十年台上字第一二八一號、六十八年台上字第一０八一號判例要旨參照）。本件被告於收受原告之支票後未幾日即遭羈押禁見，至張介人持第一紙支票（發票日九十一年十月三十一日）向原告換取現金時仍在監羈押中，此期間被告對外均聯繫困難，為原告所明知，而原告與證人張介人又甚為熟識，張介人所提出之支票並有託收後取回改委印章之註記，是原告應得知悉該支票係張介人向託收銀行所取回，故除張介人與被告為同居關係及張介人片面自稱業經被告同意者外，全無跡證可認被告曾為任何使原告誤信其有授與代理權予張介人之行為，原告復未舉證證明被告於獄中知悉張介人以其代理人之名義向原告受領款項之情，有機會卻仍不為反對之表示，且依其情形原告應可得而知張介人並無代理權之存在，故礙難認定有表見代理之情事發生，被告自無須負授權人之責任，就此原告支付證人張介人三紙支票共九十萬元之款項，對被告並不生代理受領清償之效力，原告此部份之借款債務仍然存在。
七、綜上所陳，原告用以清償被告借款債權之五紙支票中之二紙屆期經提示已獲付款，則此部份債權業經清償而消滅，另三紙支票之款項原告雖支付予持有支票之訴外人張介人，惟原告明知張介人並非實際債權人，被告亦未授與代理權予張介人及有表見代理之情而須負本人授權之責，因此原告交付任何款項予張介人，均不對被告產生受領清償之效力，原告就此部份之債務尚未消滅，則被告之抵押權在所設定權利價值九十萬元之範圍內，仍應存在。按抵押權所擔保之債權一部消滅，抵押權亦一部消滅，惟抵押權之全部，仍需擔保餘存之債權，此即抵押權之不可分性，係指於擔保債權未受全部清償前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利而言，申言之，擔保債權縱經分割、一部清償或因其他是由而一部消滅，抵押權仍為擔保各部分之債權或餘存之債權而存在，亦即所謂抵押物之全部，擔保債權之各部。本件原告雖已清償被告之部分借款債權，惟仍有餘存之部分債務尚未消滅，是系爭抵押權之全部仍需為擔保剩餘之債權而存在，不得塗銷。從而，原告以清償抵押權所擔保之借款債務已清償完畢為由，請求被告將坐落於彰化縣○○鄉○○段第一０二０－三、一０二０－四、一０二一─七地號及其上同段建號五０七號建物，九十一年三月十八日以彰化縣員林地政事務所員資字第０二九二九０號所設定登記之一百五十萬元抵押權予以塗銷，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日~B法院書記官 林憲男