臺灣彰化地方法院民事判決 93年度訴字第224號
原 告 中美水泥製品股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 立益營造工程有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 陳世煌 律師複代理人 黃俊昇 律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國94年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰玖拾捌萬貳仟壹佰參拾壹元，其中新台幣肆佰肆拾玖萬零捌佰貳拾捌元自民國九十三年四月七日起至清償日止，其餘新台幣肆拾玖萬壹仟參佰零參元自民國九十四年一月十九日起均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告為被告供擔保新台幣壹佰陸拾陸萬元後得假執行；但被告如以新台幣肆佰玖拾捌萬貳仟壹佰參拾壹元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款定有明文。
二、本件原告原依買賣之法律關係提本訴，聲明（１）被告應給付原告新台幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（２）原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於同年5月19 日以準備書狀減縮聲明被告應給付原告0000000元；另又於94年1月13日以準備書狀追加承攬及契約關係而聲明被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於94年5月2日以準備書狀減縮聲明被告應給付原告0000000元。核原告於起訴後變更聲明，並追加訴訟標的，但其請求之基礎事實同一，且係擴張、減縮應受判決事項之聲明，對被告之防禦及訴訟之終結者，亦不生妨礙，揆諸首揭規定，原告訴之變更、追加自屬合法，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：
（一）原告主張被告於民國（下同）92年1月9日與原告簽定合約，向原告購買4萬平方公尺噴砂、高壓連鎖磚、地磚等材料，並約定原告供應材料以實做數量月結付款9成（現金扣5％），其餘1成保留驗收後當日付款。原告自上開簽約日起至93年3月10日止，依約供應材料並施工，應收帳款共計00000000元，詎至92年3月11日止，被告僅給付0000000元（第一期請款0000000元，即工資現金675000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元；第二期請款0000000元，即工資現金891000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元）；又被告於92年7 月18日交付原告之受雇人謝文欽30萬元，故被告仍積欠0000000元，且因被告所承包之工程，業由彰化縣伸港鄉公所提出被告所承包施作初驗核計數字，並改善缺失由該公所辦理驗收查核完畢，顯見原告所供應被告之噴砂、高壓連鎖磚及地磚等應無瑕疵，已無須扣1成保留款，故原告依兩造訂立之買賣法律關係提本訴，並追加承攬及契約關係，請求被告應依約給付上開款項。
（二）對被告抗辯之陳述：１實際上係被告向原告購買4萬平方公尺噴砂、高壓連鎖磚、
地磚等材料，且約定由原告供應材料並代為施工，而後依實做請款，因此送貨係送至現場實做、再驗收，故無須由被告簽收送貨憑單。
2原告係依上開合約所載付款辦法之約定，於本件請求9成款
，縱工程存有爭議，被告仍得保留1成，況被告已自承該工程已於92年8月間經彰化縣伸港鄉公所估驗，且估驗後，被告已自彰化縣伸港鄉公所工程領取地磚工程款，故被告實無理由一再拒付9成之工程款。且被告已向所承包之彰化縣伸港鄉公所累計請領工程款000000000元，故被告自應將系爭帳款給付原告。
3被告答辯續（一）狀所附證二，為訴外人昭凌工程顧問股份
有限公司於92年7月15日函稱本件被告與彰化縣伸港鄉公所間之工程已改善，且經彰化縣政府查核完畢，足見原告經通知後，均已立即改善。
4原告與訴外人偉元營造有限公司（下稱偉元公司）間之合約關
係，於91年12月4日第二次估驗前即施工完成，而原告於92年1月9日與被告訂約施作，且自簽約日後所估驗數量均為原告所施作。原告主張以彰化縣伸港鄉公所94年4月1日伸鄉建字第0940003156號函示估算之數量，為兩造實際施工數量請款之依據。依彰化縣伸港鄉公所第一次估驗，估驗日期為91年8月8日，付款日期為同年9月6日，估驗數量：3、藝術平板磚：9995.1平方公尺；4、圍牆磚（中切）：252處；5、圍牆磚（大切）：1536.2公尺。查該期間確為原告與偉元營造公司合約期間所施作之項目及數量。又依彰化縣伸港鄉公所第三次估驗，估驗日期為92年4月10日，付款日期為同年5月19日，估驗數量：3、麵包磚：29624.4平方公尺；4、圍牆磚（中切）：3156處；5、圍牆磚（大切）：1383.6公尺。第四次估驗，估驗日期為92年9月9日，付款日期為同年11月21日，估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：313平方公尺；2、藝術平板磚：3062.4平方公尺；3、麵包磚：1999.5平方公尺；4、圍牆磚（中切）：492處。第五次估驗，估驗日期為93年4月30日，付款日期為同年5月27日，估驗數量：2、藝術平板磚：1582平方公尺；3、麵包磚：403.6平方公尺；
4、圍牆磚（中切）：127處；5、圍牆磚（大切）：268公尺。完工結算，估驗日期：94年1月21日，付款日期：（未付），估驗數量：2、藝術平板磚：460.8平方公尺；3、麵包磚：2710.3平方公尺；4、圍牆磚（中切）：17處；5、圍牆磚（大切）：205.9公尺。經整理並查對此估驗期間為兩造合約期間，原告依約施作完成之正確數量為：1、噴砂爪型植草磚：313平方公尺；2、藝術平板磚: 2601.6平方公尺；
3、麵包磚：28510 平方公尺；4、圍牆（中切）：3758處；
5、圍牆磚（大切）：1445.7公尺，工程款金額共計00000000元，而被告已支付0000000元予原告，尚積欠0000000元。
上揭計算結果，原告已將彰化縣伸港鄉公所第五次估驗結果為負數值部分加以吸收。
5原告於九十四年五月十八日言詞辯論中提及「九十三年後即
未再施作」，該系爭工程除圍牆磚為單獨交付材料外，其餘之噴砂爪型植草磚、藝術平板磚、麵包磚等工程均由原告所承攬，且非原告施作範圍係指「第五次估驗之藝術平板磚：
1582m2」。
6原告否認被告主張抵銷其於92年7月30日給付原告141萬元；因
該款項係訴外人偉元公司向原告購買貨物後，交付由訴外人吳東森簽發面額0000000元之支票予原告，以之給付貸款，及另給付利息74645元之支票，惟經原告提示後竟未獲兌現，故偉元公司共欠原告0000000元，原告因而委由被告代為斡旋催收，嗣被告向偉元公司收取上開欠款後，經原告同意扣除利息與手續費共157508元後，被告要求原告應將該141萬元開立被告公司名義之發票，原告迫於無耐而接受，故該141萬元係被告代原告向偉元公司收取之貨款，並非被告給付其所欠原告之貨款。
7被告以遭受稅金損害而主張抵銷系爭貨款部分：查兩造所簽
訂之上開合約，係約定原告所承包之工程報價均未含稅，故原告於第一次收取被告交付之款項時，均按交付金額開立未含稅之發票予被告，惟被告退回，要求原告於全部收取後一次開立發票，故被告並未支付原告稅金，何來稅金損害之事。另就被告所附「地磚工程結算丈量書」第一點查證彰化縣伸港鄉公所之各估驗期間，證明被告並未依據事實丈量；又第二點：「就中美已施工部份，有未按圖施工……本公司請工人進行修改…支付工資共新台幣‥213250元」云云，均屬不實，此依彰化縣伸港鄉公所工程已改善，並經彰化縣政府查核完畢，足證原告已改善完成，而該工資表所記載三人之工資明細，期間為93年度1至12月之工資表，且未說明施作之項目，乃被告無理、不實之說詞。
（三）綜上所陳，原告於93年3月24日以起訴狀聲明1：被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2：原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於同年5月19日以準備書狀減縮聲明被告應給付原告0000000元；另又於94年1月13日以準備書狀追加起訴並聲明被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於94年5月2日以準備書狀減縮聲明被告應給付原告0000000元。
二、被告則以：
（一）原告提出兩造訂立之合約書雖載有甲方（即本件被告）向乙方（即本件原告）購買4萬平方公尺噴砂高壓連鎖地磚等語，然該合約之真意應係原告履行舖設地磚工程時，需用原告公司之噴砂高壓連鎖地磚，不得使用其他公司之噴砂高壓連鎖地磚或任何公司之非噴砂高壓連鎖地磚，並非被告向原告購買噴砂高壓連鎖地磚，此觀原告提出之送貨單上客戶簽收欄或由原告公司之受僱人謝文欽簽名，或為空白未經任何人簽名，及上開合約所載付款辦法之約定益明，故上開合約應係承攬契約，且為原告是認，而地磚之代價，只是原告承攬報酬之一部分。
則兩造間既無買賣契約，而原告依買賣關係，請求被告給付系爭貨款，應無理由。而原告主張追加，被告不同意。
（二）依上開合約所載付款辦法之約定，原告應證明施工各個月份之實做數量及驗收時間，始得請求被告給付材料款，惟原告僅提出均無被告簽收之190張送貨單，並無法證明被告有收受該材料或實做數量多少，故原告所為請求與約定未合，應無理由。
（三）原告施作之工程存有諸多缺失，經被告通知其改善而未改善；而原告主張系爭工程於92年11月間已由彰化縣伸港鄉公所估驗完畢云云，並非事實，蓋92年11月並無估驗，且最近估驗係在92年8月間；況在92年8月間之估驗，因原告承攬工作之缺失未改善致被告公司無法全部估驗，僅估驗其中一部分。至於92年7月15日昭淩工程顧問股份有限公司函主旨雖載「經彰化縣政府施工查核小組查核結果缺失部分，已改善」，然該函說明欄記載「
二、承攬廠商缺失部分，已督促承商確實改善。三、詳附件缺失項目改善紀錄表」。且依缺失項目改善紀錄表所載，地磚未按圖施工部分，均記載為「已督促承商限期內儘速改善」，可見該部分並未改善；另原告寄予被告之存證信函中即承認有「1、坍塌、下陷，2、部分已完工之工程遭其他植栽、台電電信埋管及施工出入車輛所破壞，3、未施工部分」等未改善部分。
（四）系爭工程驗收結算總數量為1、噴砂爪型植草磚313平方公尺，2、藝術平板磚14178.7平方公尺，3、麵包磚28510平方公尺，4、圍牆磚（中切）4010處，5‧圍牆磚（大切）2981.9公尺，有彰化縣伸港鄉公所函可稽；而原告提出之明細表除１及５部分與該公所函相符外，藝術平板磚部分多出372.3平方公尺，麵包磚部分多出2000平方公尺，圍牆磚（中切）部分少了22處。又該明細表中僅載被告施作數量，並未載原告施作數量。另原告提之明細表除噴砂爪型植草磚部分與被告相符外，其餘相異處整理如下：藝術平板磚及麵包磚部分多出4249.89平方公尺（即按原告附表所示其施作33310.79平方公尺，但依被告結算數量明細表所示其共施作26785.5+2275.3=29060.9平方公尺）。圍牆磚（中切）部分多出2568塊（原告主張其施作31184塊，惟依被告結算數量明細表所示其僅施作3577×8=28616塊。圍牆磚（大切）部分多出2712.5公尺（原告主張其施作2982公尺，惟依被告結算數量明細表所示其僅施作269.5公尺）。是原告就上揭超出部分應負舉證責任，以證明其確有施作其所主張之數量。
（五）被告於92年1月9日與原告簽訂上開合約後施作系爭工程，而於該日以前，由訴外人偉元公司與原告訂約施作，可見第二次估驗即91年12月4日以後，偉元公司與原告之契約關係，仍存續一個月，原告卻將第三次以後之估驗均列為兩造間契約之範圍，恐與事實不合。又依被告於93年4月30日撰發之存證信函附具照片所示，仍有許多未施作，而該部分原告於93年3月23以前即拒不施作，均由被告施作，原告卻謂被告除平版磚外均未施作，亦與事實不合。另原告自認其施作的部分是第三、四期，第五期並非其施作。而依第五期估驗明細表所載，二號道路麵包磚估驗523.5，五號道路麵包磚估驗146，六號道路麵包磚估驗69.15，十號道路麵包磚（原為平版磚經核備改為麵包磚）估驗732，十一號道路麵包磚（原為平版磚經核備改為麵包磚）1224.65，十二號道路麵包磚（原為平版磚經核備改為麵包磚）估驗697.50，共3392.8平方公尺。再依彰化縣伸港鄉公所94年4月1日函所附各次估驗付款數量明細表所載，麵包磚第五次估驗數量卻為「-403.6」與上開第五期估驗明細表所載顯有不同，此因
三、四期其他麵包磚道路，因變更設計及決算「精測」結果扣除。原告既係基於承攬法律關係，請求被告給付系爭工程款，就系爭工程原告既未全數施作完成，則其自應就其確實施作並已實際交付被告之工程範圍、數量舉證證明之，而非僅以彰化縣伸港鄉公所就系爭工程施作之估驗數目為證據，即遽認全數為其所施作，並據此認定其已盡舉證責任。且彰化縣伸港鄉公所係於91年12月4日進行第二次估驗，而原告於91年12月前交付予偉元公司之圍牆磚材料（大切）部分共計7104塊、圍牆磚（中切）部分共計14330塊之金額均應扣除，不得再向被告請求，是原告與被告訂約時間為92年1月9日，故該日之後工程款始應由被告負擔。
（六）縱認原告之請求有理由，但被告得就下列金額主張抵銷：1、92年7月18日，被告依原告92年中字第15號來函，給付原告之受僱人謝文欽30萬元；2、被告於92年7月30日給付原告141 萬元，有電匯通知單可憑，並非被告代原告向偉元公司收取之貨款；3、被告分別於92年2月12日付0000000元、同年3月11日付0000000元、同年7月18日付30萬元、同年7月30日付141萬元（實付0000000元），共0000000元予原告，扣除保留款一成及現金折扣五％，換算實作總額00000000元，而原告主張其供應物品數量為00000000元，故僅餘0000000元。另原告只於92年7月1日開立發票號碼為ＵＵ0000000、金額為0000000元予被告，其餘0000000元（即00000000-0000000），則未開立發票予被告，致被告未能扣抵營業稅額而損失428344元；4 、原告未按圖施工部分，被告已僱請工人改善，共支出213250元，亦主張抵銷；蓋施工項目包括未按圖施工，未舖設填縫襯砂，施工期間包括93年5、6月，有訴外人謝成儒、許閔舜、黃朝揚三人之印領清冊可證。
又昭凌工程顧問有限公司九十二年七月十五日函，說明二明載：「承攬廠商缺失部分，已督促承商切實改進」，92年10月22日再函示：「經縣府工程查核抽驗結果缺失部分，請於11月13日前改善完成」，足見瑕疵一直未改善。
（七）被告否認曾受原告委任向偉元公司斡旋催收欠款，更無向原告要求扣除利息及手續費共計157508元之情事。雖原告主張被告收取偉元公司應給付原告之欠款後，經原告之同意扣除上開金額之利息及手續費，共交付141萬元與原告，進而主張該筆92年7月30日之匯款即屬被告代原告向偉元公司所收取之貨款云云。然查被告已否認有代原告向偉元公司收取欠款已如上述；況於該日被告匯款與原告之金額係0000000元，而非141萬元，且依原告所主張扣除利息及手續費後之金額應為0000000元，亦與匯款金額及原告主張之金額不符, 且九十二年七月一日所開立發票金額與匯款金額亦不相同。故原告所主張92 年7月30日匯款金額屬被告代原告向偉元公司收取貨款之事實，顯然為臨訟杜撰。否則原告豈有願交還支票予偉元並開立發票之可能？又就92年7月1日發票開立之經過，經向偉元公司查詢後，偉元告知係因：偉元公司以吳東森所簽發之支票雖經原告提示未獲兌現，然事後偉元公司亦已清償該筆0000000元之票款，並自原告處取回該二張支票，偉元公司已自行與原告解決債務糾紛清償完畢。次因本件系爭工程原係被告得標後轉包予偉元公司施作，偉元公司再轉包予原告承攬施工，依承攬契約，偉元公司即須開立統一發票予被告，偉元公司清償該筆債務後，嗣因偉元公司欠稅於92年6月間已無法開立統一發票。故偉元公司即向原告表示，請原告將偉元公司所清償之金額0000000元加上74645元共計0000000元開立統一發票，並指示將買受人名義記載為「立益營造工程有限公司」，以便其將發票轉交被告。因此，原告係於偉元公司清償欠款後，依偉元公司之指示開立買受人為被告公司名義之發票交付予偉元公司，偉元公司再將該紙發票交付與被告，被告係自偉元公司處取得該紙發票，此由原告所開立統一發票可知該發票金額恰與二張支票金額相符（銷售金額：0000000元；營業稅：74645元），顯見原告的確有自偉元公司處收取該金額，否則原告豈願開立該金額之發票交付予偉元公司等語資為抗辯。
（八）綜上所述，被告聲明求為判決：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）本件「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」係由彰化縣伸港鄉公所發包，由被告得標後轉包予偉元公司施作，初由偉元公司再轉包予原告施工，繼之於92年1月9日起，由被告與原告簽定合約，向原告購買噴砂、高壓連鎖地磚等材料而施作上開工程，雙方並約定原告供應材料以實做數量月結付款9成（現金扣5％），其餘1成保留驗收後當日付款，原告自上開簽約日起即帶料施工，其中藝術平板磚及麵包磚材料部分每平方公尺325元，工資為75元；噴砂爪型植草磚每平方公尺材料為400元，工資為75元；圍牆（中切）材料每支（39×9×9.5）10.5元；圍牆磚（大切）材料每支（39×19×9.5）21元。而被告於92年2 月12日支付原告0000000元，同年3月11日支付原告0000000元，應依兩造約定現金折扣5％加以計算。
（二）被告於92年7月18日依原告92年中字第15號函文而給付原告之受僱人謝文欽30萬元。
（三）彰化縣伸港鄉公所就「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」初驗發現若干缺失，於93年11月10日以伸鄉建字第0930011477號函承包商限於93年11月22日前改善完成，承包商於93年11月12日以93立益營業字第022號函報缺失已善完成，並經監造單位93年11月15日93昭顧字第041111-B018號函確認承包商確已改善完成。
（四）彰化縣伸港鄉公所就「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」之工程數量及付款情形查報如下：
（1）第一次估驗：估驗日期為91年8月8日，付款日期為91年9月6日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：0平方公尺；3、麵包磚：0平方公尺；4、圍牆磚（中切）：0處；5、圍牆磚（大切）：0公尺。
（2）第二次估驗：估驗日期為91年12月4日，付款日期為92年1月9日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：9995.1平方公尺；
3、麵包磚：0平方公尺；4、圍牆磚（中切）：252處；5、圍牆磚（大切）：1536.2公尺。
（3）第三次估驗：估驗日期為92年4月10日，付款日期為92 年5月19日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：0平方公尺；3、麵包磚：29624.4平方公尺；4、圍牆磚（中切）：3156處；5、圍牆磚（大切）：1383.6公尺。
（4）第四次估驗，估驗日期為92年9月9日，付款日期為92年11月21日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：313平方公尺；2、藝術平板磚：3062.4平方公尺；3、麵包磚：1999.5平方公尺；4、圍牆磚（中切）：
492處；5、圍牆磚（大切）：0公尺。
（5）第五次估驗，估驗日期為93年4月30日，付款日期為93 年5月27日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：1582平方公尺；
3、麵包磚：-403.6平方公尺；4、圍牆磚（中切）：127處；5、圍牆磚（大切）：268公尺。
（6）完工結算，估驗日期：94年1月21日，付款日期：（未付），應付之金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：-460.8方公尺；3、麵包磚：-2710.3平方公尺；4、圍牆磚（中切）：-17處；5、圍牆磚（大切）：-205.9公尺。
（7）系爭工程驗收結算總數量為1、噴砂爪型植草磚313平方公尺，2、藝術平板磚14178.7平方公尺，3、麵包磚28510平方公尺，4、圍牆磚（中切）4010處，5、圍牆磚（大切）2981.9公尺。
（五）以上兩造不爭執之事實，尚有工程合約書一件、工程材料合約書一件、出貨單 (送貨單)190 紙、原告公司92年中字第015號函一件、現金支出傳票一紙、台中商業銀行92年2月12日入戶電匯通知單一紙、92年3月11日入戶電匯通知單二紙（以上均影本）、彰化縣伸港鄉公所93年12 月17日伸鄉建字第0930012671號函一件、彰化縣伸港鄉公所94年4月1日伸鄉建字第0940003156號函一件在卷可參，則此部分之事實，要可認定。
四、當事人爭點的論斷：本件應審究者，為：（1）原告依系爭合約供料暨帶料施工之數量如何；（2）原告得向被告請領之工資貨款金額如何。茲分述如下：
（1）原告依系爭合約供料暨帶料施工之數量：
1、依彰化縣伸港鄉公所查報結果，本件「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」之工程數量已全數完工，工程缺失已改善完成，而彰化縣伸港鄉公所亦就工程進度先後進行五次估驗及一次完工結算，並依估驗結果發放工程款予被告公司（詳見前揭不爭執之（三）、
（四）），則彰化縣伸港鄉公所就系爭工程數量之估驗結果，應為計算原告依系爭合約帶料施工數量究為若干之依據。倘彰化縣伸港鄉公所就系爭工程數量之估驗結果不足為據，被告何能依該估驗結果獲得付款？且參酌原告所提之送貨單190紙觀之，其上所記載之數量、金額加工資及稅款，顯已逾本件原告所得請求之範圍（理由詳見後述），可見原告主張其實際施作之數量，尚非子虛；故被告辯稱原告應就其確實施作並已實際交付被告之工程範圍、數量舉證證明之，而非僅以彰化縣伸港鄉公所就系爭工程施作之估驗數目為證據云云，並聲稱上揭估驗完成之工程中，有部分工程係被告所施作，惟被告卻始終未舉證證明其施作之工程數量、範圍究係如何，其所辯尚難採信。
2、依彰化縣伸港鄉公所估驗結果，第一次估驗日期為91年8月8日，付款日期為91年9月6日，付款金額為00000000 元；第二次估驗日期為91年12月4日，付款日期為92年1月9日，付款金額為00000000元；第三次估驗日期為92年4月10日，付款日期為92年5月19日，付款金額為00000000元；第四次估驗日期為92年9月9日，付款日期為92年11月21 日，付款金額為00000000元；第五次估驗日期為93年4月30日，付款日期為93年5月27日，付款金額為00000000元﹝詳見前揭不爭執之（四）﹞；其中第一次、第二次估驗日期及付款日期，均在92年1月9日兩造訂約之前，則第一次、第二次估驗之工程數量，非原告所施作；第三、四、五次估驗日期前之工程，係在兩造合約期間內完成，其中除原告自認之「第五次估驗之藝術平板磚：1582平方公尺」非原告所施作者外，其餘均應為原告所施作。至被告抗辯稱原告自認其施作的部分是第三、四期，第五期並非其施作云云，顯有誤解，附此敘明。
3、被告雖辯稱第二次估驗91年12月4日以後，偉元公司與原告之契約關係，仍存續一個月，原告卻將第三次以後之估驗均列為兩造間契約之範圍，恐與事實不合云云。惟查第二次估驗前應施作之工程，於91年12月4日前亦應已施工完成，否則被告豈可能通過估驗，又豈可能於92年1月9日獲得付款？故原告主張其與訴外人偉元公司間之合約關係，於91年12月4日第二次估驗前即施工完成，而原告於92年1月9日與被告訂約施作，且自簽約日後所估驗數量均為原告所施作等情，堪予採信。此徵諸卷附之原告所提出送貨單190張，其送貨日期係起自92年1月9日（詳見編號6663號送貨單），益見原告主張非虛。被告空言指摘原告將第三次以後之估驗均列為兩造間契約之範圍與事實不合云云，卻未舉出反證證明第三次以後估驗之工程數量中，何者非原告所施作，洵不可採。至被告辯稱原告提出均無被告簽收之190張送貨單，並無法證明被告有收受該材料或實做數量多少云云，惟兩造間係約定「由原告供應材料並代為施工，而後依實做請款」，故送貨單係用以證明送貨當日原告確有帶料施工，並非用以證明原告施工之數量多少，被告未簽收送貨單，與原告施工數量並不生影響，否則原告所持送貨單均未經被告簽收，被告豈可能先後於於92年2月12日支付原告0000000元，同年3 月11日支付原告0000000元？足認被告所辯係推諉之詞。
4、被告又辯稱原告施作之工程存有諸多缺失，經被告通知其改善而未改善，且彰化縣伸港鄉公所估驗結果，就麵包磚部分，第五次估驗數量為「-403.6」，係因第三、四期其他麵包磚道路，因變更設計及決算「精測」結果扣除，原告就系爭工程原告未全數施作完成云云。經查證人即彰化縣伸港鄉公所主辦技士姚木材到庭證稱「前四次是依設計顧問公司設計圖之數量計算，第五次是現場丈量（只是部分抽驗），結果發現寬度不足造成實際面積較設計圖為少，所以第五次現場丈量時將面積扣回來，所以造成負數情形；完工時是全部現場丈量，因估驗時並未全部丈量，而且估驗時比完工實際丈量面積為多，所以才會有扣回來之情形。第四次到第五次間實際做多少不清楚，現在已全部完工，但實際數量較設計圖較少，我們是以實做數量付款。估驗時有發現缺失，是指縫隙太大或有塌陷應拆除重做之情形，只要廠商付款前改善即可以。完工結算時為負數是指扣除前五次估驗的那一次數量並不清楚．．．變更數量是事前變更的，實際並沒有去做」（見本院94年7月6日言詞辯論筆錄）；「第五期估驗是調整前面四期數量的總和（如前四期實際做的數量為100米，但估算的數量130米，本期即第五期實際施做數量為20米，我們就會將以前多估的數量扣回來，所以第五期估驗的數量就會為負10），如果是第五期下面有記載施做的數量，這個數量是在第五期所施做的，但必需扣除以前所多估的數量，所以第五期實際所施做的數量可能會比記載的數量為高，所以明細表所記載的第五期的數量最少是該期所施作估驗的實際數量」，「我不能確定第五期所估驗的部分是否為當期施做，有可能是第四期之前所施做完成」（見本院94年8月10日言詞辯論筆錄），依證人姚木材所述，系爭工程麵包磚部分，第五次估驗結果雖記載為「-403.6」，係調整前四次估驗數量總和所致，自不能據以認定原告未全數施作完成；而變更設計係施工前變更，並非施工後才變更，且估驗時所發現之缺失，只要在付款前改善即可，則關於工程變更設計或工程施作之缺失，對系爭工程驗收結算總數量之計算亦不生影響，被告此部分抗辯亦不足採。
5、至被告另抗辯原告於91年12月前交付予偉元公司之圍牆磚材料（大切）部分共計7104塊、圍牆磚（中切）部分共計14330塊之金額均應扣除，不得再向被告請求云云，惟被告始終未舉出反證證明第三次以後估驗之工程數量中，該圍牆磚材料（大切）及圍牆磚（中切）材料確係原告於91年12月前交付予偉元公司，被告此部分抗辯，亦不可採。
6、承上說明，第三、四、五次估驗日期前之工程，除「第五次估驗之藝術平板磚：1582平方公尺」非原告所施作者外，其餘均應為原告所施作或供料。故依此及前揭不爭執之㈣所示第三、四、五次估驗數量，計算原告施作完成之正確數量為：
﹝1﹞噴砂爪型植草磚：313 平方公尺。
﹝2﹞藝術平板磚：2601.6平方公尺（3062.4-460.8=2601.6 ）
﹝3﹞麵包磚：28510平方公尺（ 29624.4+1999.5-403.
6-2710.3=28510）
﹝4﹞圍牆（中切）：3758處（3156+492+127-17=3758）
﹝5﹞圍牆磚（大切）：1445.7公尺（1383.6+268+205.9=1445.7）（上揭計算結果，已扣除原告自陳吸收彰化縣伸港鄉公所第五次估驗結果為負數值部分)。
（2）原告得向被告請領之工資貨款金額：
1、依兩造所不爭執之合約內容，藝術平板磚及麵包磚材料部分每平方公尺325元，工資為75元；噴砂爪型植草磚每平方公尺材料為400元，工資為75元；圍牆磚（中切）每支（39×9×9.5）10.5元；圍牆磚（大切）每支（39×19×9.5）21元（以上均未含稅）。則依此工資及材料單價，與上揭各次估驗之原告帶料承攬施工之藝術平板磚、麵包磚、噴砂爪型植草磚等數量，暨被告向原告購買之圍牆磚（中切）、圍牆磚（大切）等數量（依原告之主張，中切圍牆磚1處以8塊計算，大切圍牆磚1公尺以2.5塊計算，被告未加以爭執）詳列如下：
﹝1﹞ 噴砂爪型植草磚148675元（313 平方公尺×475）。
﹝2﹞ 藝術平板磚：0000000元（2601.6平方公尺×400）。
﹝3﹞ 麵包磚：00000000元（28510平方公尺×400）。
﹝4﹞ 圍牆（中切）：315672元（3758處×8×10.5) 。
﹝5﹞圍牆磚（大切）：75899元（1445.7公尺×2.5×21）。
則﹝1﹞＋﹝2﹞＋﹝3﹜＋﹝4﹞＋﹝5﹞＝00000000元，此為未含稅之原告供料及帶料施工之工資貨款金額。
2、按一般交易習慣，因稅法規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，且營業稅稅率，除法律另有規定外，最低不得少於百分之五，故買賣雙方約定交易價格未含稅者，其交易價格均將百分之五之營業稅以外加方式列計。本件原告主張系爭工程貨款總額為00000000元，應加計百分之五稅金649244元，共計00000000元，自屬有據。
3、上開工資貨款，被告主張以下列金額抵銷：﹝1﹞92年7 月18日，給付原告之受僱人謝文欽30萬元；92年7月30日給付原告141萬元；92年2月12日付0000000元、同年3月11日付0000000元，共0000000元予原告，扣除保留款一成及現金折扣五％，換算實作總額為00000000元；﹝2﹞因原告未開立發票予被告，致被告未能扣抵營業稅額之損失428344 元；﹝3﹞因原告未按圖施工部分，被告僱請工人改善所支出之213250元。被告之主張，究竟有無理由，詳論如下：
Ⅰ【被告於92年7月18日給付原告之受僱人謝文欽30萬元、92年2月12日付0000000元、同年3月11日付0000000元部分】：
此部分事實業經原告自認無訛，堪信屬實，則依兩造合約約定工資部分以現金100％支付，材料貨款部分以現金支付者折扣5％計算，原告第一期請款0000000元，係含工資現金675000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元；第二期請款0000000元，係含工資現金891000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元（詳見附卷之原告請款明細表），故被告所給付之0000000元、0000000元，實付之總額相當於0000000元。被告主張以該實付總額0000000元及工資30萬元抵銷，應屬有據。至被告另主張上開金額均應以現金折扣5％及扣除保留款一成云云，因兩造合約係約定工資部分以現金100％支付，並無折扣5％之約定，故工資部分，自應以現金支付，且不得主張5％之折扣；又本件工程已全部施作完成，且經彰化縣伸港鄉公所估驗並進行完工結算，自無系爭合約「其餘1成保留驗收後當日付款」約定適用之餘地，被告此部分主張，殊屬無據。
Ⅱ【被告於92年7月30日給付原告141萬元部分】：
原告否認有收受被告給付之工資貨款141萬元，並陳稱該款項係訴外人偉元公司向原告購買貨物後，交付由訴外人吳東森簽發面額0000000元之支票予原告，以之給付貨款，及另給付利息74645元之支票，經提示後未獲付款，因偉元公司共欠原告0000000元，乃由被告代為斡旋催收，嗣被告向偉元公司收取上開欠款後，經原告同意扣除10％利息與手續費共157508元後，並應被告要求開立被告公司名義之發票等語，並提出票號MM0000000、MM0000000、面額各為0000000元、74645 元之支票各一紙、高雄縣稅捐稽徵處營業人銷
(進)貨退回 (出)折讓證明單、明細表、偉元公司發票及明細、原告公司存摺等（以上均影本）為證，徵諸上開資料，偉元公司確有簽發上揭支票二紙予原告，並因存款不足，於
92 年4月30日支票遭退票後，被告公司確實於92年7月30日將扣除了10％利息與手續費共157508元後之0000000元匯至原告中美公司帳號00000000000000號帳戶內，被告復在上開支票上簽名而收回該二張退票，再由原告開立以被告為買受人，金額0000000元、營業稅74645元之發票一紙，核被告所匯給原告之0000000元（按：匯費及手續費共30元未列入匯款），加上所扣除之10％利息、手續費157508元，共計0000000元，與偉元公司所欠原告之0000000元，金額相當，僅匯費及手續費30元是否計入之計算方式不同而發生誤差，倘該發票非基於上揭原因而開立，何以發票金額與上開二張退票金額一致？又原告陳述其於第一次收取被告交付之款項時，均按交付金額開立未含稅之發票予被告，惟被告退回，要求原告於全部收取後一次開立發票一節，經被告自認無訛（見被告於94年8月26日提出之答辯狀），足信原告開立買受人為被告公司名義之發票，並非基於兩造間銷售貨物或勞務而開立，原告之陳述應非虛構。至被告陳稱偉元公司所簽發之支票雖經原告提示未獲兌現，然事後已清償該筆0000000元之票款，並自原告處取回該二張支票，復要求原告開立統一發票，指示將買受人名義記載為「立益營造工程有限公司」，以便將發票轉交被告云云，均未舉證以實其說，且與一般交易習慣有違，自難採信，故被告主張抵銷141萬元，尚屬無據。
Ⅲ【被告營業稅額未能扣抵之428344元部分】：
被告主張原告只於92年7月1日開立發票號碼為UU0000000、金額為0000000元予被告，其餘0000000元則未開立發票予被告，致被告未能扣抵營業稅額而損失428344元云云。查發票號碼為UU0000000、金額為0000000元之發票一紙，係被告公司向偉元公司收取上開退票之欠款後，應被告要求開立被告公司名義之發票，並非基於兩造間銷售貨物或勞務而開立，；被告亦自認其要求原告於全部收取後一次開立發票（見被告於94年8月26日提出之答辯狀），已見前述；又原告早於
92 年2月12日、92年3月11日、92年7月18日已獲被告支付之工資貨款0000000元、30萬元，卻始終未見被告要求原告開立發票，而依兩造簽訂之合約，原告所承包之工程報價均未含稅，故被告已支付之工資貨款0000000元、30萬元亦未加列營業稅，自難信被告有何營業稅額未能扣抵之428344元之損失。被告此部分主張殊屬無據。
Ⅳ【被告僱工改善所支出之213250元部分】：
被告主張原告未按圖施工，未舖設填縫襯砂，施工期間包括93年5、6月，經被告僱請訴外人謝成儒、許閔舜、黃朝揚三人施工改善，並提出印領清冊、昭凌工程顧問有限公司92年7月15日函、92年10月22日函為證一節，為原告所否認，且彰化縣伸港鄉公所就系爭工程初驗時發現之缺失，於93年11月10日以伸鄉建字第0930011477號函承包商限於93年11 月22日前改善完成，承包商於93年11月12日以93立益營業字第022號函報缺失已善完成，並經監造單位93年11月15日93 昭顧字第041111-B018號函確認承包商確已改善完成﹝詳見前揭不爭執之（三）﹞，而依被告所提之印領清冊觀之，上列三人請領之工資明細，期間為93年間，且未載明施作之項目及數量，則被告縱有僱工改善系爭工程缺失之支出，亦難以證明所改善者，究為第一期至第五期估驗中之那一期施工之缺失，自難遽指原告未按圖施工或未舖設填縫襯砂，被告此部分主張，難以採信。
五、綜上所述，原告主張系爭工資貨款總額為00000000元，加計百分之五稅金649244元，共計00000000元，扣除被告所主張得抵銷之已實付工資貨款0000000元及工資30萬元，被告尚應給付原告0000000元（00000000-0000000-000000）。從而原告依據買賣、承攬之法律關係及契約關係提起本訴，請求被告給付0000000元，洵屬有據。至遲延利息部分，因原告起訴時聲明被告應給付原告0000000元（起訴狀繕本送達翌日為93年4月7日），於同年5月19日以準備書狀減縮聲明被告應給付原告0000000元，故被告應給付之遲延利息，就0000000元部分應自93年4月7日起算，其餘491303元部分，則自原告94年1月13日提出之準備書狀繕本送達翌日即94年1月19日起算（該書狀係追加起訴並擴張聲明被告應給付原告0000000元），均至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，原告請求逾此部分之遲延利息，尚屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法，經核均與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
民事第二庭
法 官 何志通以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
書記官 莊福來