臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第二八七號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丙○○右當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地於九十一年四月十八日以彰化縣二林地政事務所二地資字第０三一七四０號收件所設定之抵押權登記（債權人為丙○○，債務人及義務人為甲○○）予以塗銷。
被告應將如附表所示本票壹紙交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地為其所有，該筆土地雖於九十一年四月間，由其子交付其父子簽發如附表所示的本票一紙，向被告借款新台幣一百二十萬元，而由其設定抵押權登記予被告，然因該抵押權設定契約書利息欄、遲延利息欄及違約金欄乃記載依照各個債務契約之約定，而兩造間僅有前述本票，並無特別書立的借據或借款合約，且該本票也未特別約定利息及違約金，故借款利息依票據法規定應按年利率六釐計算，而被告持上述本票聲請本院九十二年度票字第一四三二號民事裁定准予對原告強制執行，該裁定所載原告應給付被告的利息，其利率也是按年利率百分之六計算。依此計算，自九十一年十月十八日起至九十三年三月二十六日止的利息，連同本金一百二十萬元，合計為一百三十萬八千元，原告乃於九十三年三月二十六日以存證信函附寄面額一百三十萬八千元的支票（發票日為九十三年三月二十六日，付款人為台灣中小企業銀行二林分行）予被告兌領獲償，則被告即有塗銷抵押權登記及交還本票的義務，然被告竟拒不辦理，爰提起本訴，聲明如主文所示。
二、被告辯稱原告之子洪文欣向其借款一百二十萬元，雙方約定利息為民間利一分半，即年息百分之十八，據此計算，自九十一年十月十九日起，至九十三年三月二十六日止計十七個月又八天的利息為三十一萬零八百元，加上本金一百二十萬元，洪文欣積欠被告的金額合計即為一百五十一萬零八百元，故原告雖在九十三年三月二十六日郵寄一百三十萬八千元的支票予被告，然依民法第三百二十三條應先抵充利息的規定，洪文欣乃尚有二十萬二千八百元的本金未為清償，則原告為擔保洪文欣借款履行所設定的抵押權登記自不得塗銷，所簽發的本票，也不得請求返還等語，並聲明駁回原告之訴。
三、原告主張上述土地為其所有，該筆土地於九十一年四月間，由其子交付其父子簽發如附表所示的本票一紙，向被告借款一百二十萬元，而由其設定抵押權登記予被告，嗣被告持上述本票聲請本院九十二年度票字第一四三二號民事裁定准予對原告強制執行，原告乃於九十三年三月二十六日以存證信函附寄面額一百三十萬八千元的支票（發票日為九十三年三月二十六日，付款人為台灣中小企業銀行二林分行）予被告兌領獲償的事實，已經提出支票、本票、存證信函、土地登記謄本、抵押權設定契約書及本院民事裁定等件影本為證，且為被告所不爭執，應認為真正。
四、惟原告主張其給付被告一百三十萬八千元後，被告已受償本金及利息，自有塗銷抵押權登記及交還本票的義務等語，則為被告所否認，並以前詞為辯。查依土地登記謄本及抵押權設定契約書記載，前述抵押權的債務人為原告，並非原告之子洪文欣。因此，該抵押權所擔保者，乃被告對於原告的債權，並不及於被告對於原告之子洪文欣的借款債權。而被告對於原告的債權，依兩造所述，僅有如附表所示的本票票款及利息。則因該本票並未記載利息及利率，依票據法第一百二十四條準用同法第二十八條規定，其利率即為年利六釐，且本院九十二年度票字第一四三二號民事裁定准予自九十一年十月十八日起至清償日止為強制執行的利息，亦是按年利率百分之六計算，故原告所應清償被告的票款及利息，即為本金一百二十萬元，及自九十一年十月十八日起，至清償日止，按年利率百分之六計算的利息。又原告既於九十三年三月二十六日給付被告一百三十萬八千元，並以存證信函明確表示該款是依本院九十二年度票字第一四三二號民事裁定為給付，此觀卷附存證信函甚明，則原告應給付被告的票款本金及利息，即已全部清償（利息部分，自九十一年十月十八日起，至九十三年三月二十六日止，期間計一年五月又九日，金額為十萬三千八百元，加上本金一百二十萬元，合計為一百三十萬三千八百元）。依民法第三百零七條規定，擔保該票款本金及利息債權的抵押權，乃因而消滅。因此，被告除應將本票返還原告外，並負有塗銷抵押權登記的義務。雖原告之子洪文欣於本院九十三年度簡上字第九號確認本票債權不存在事件（原告就系爭本票對被告起訴，經本院彰化簡易庭判決敗訴後，提起上訴）言詞辯論時證稱其向被告借款一百二十萬元，雙方約定利息為每一百萬元每個月一萬五千元等語，堪信被告所辯原告之子洪文欣向其借款一百二十萬元，雙方約定利息為民間利一分半，即年息百分之十八等語為實在，故原告給付的一百三十萬八千元，如用以清償其子洪文欣積欠被告的借款，自因應先抵充利息，而尚未全部清償。然如前所述，原告給付的一百三十萬八千元，是用以清償其應給付被告的票款本金及利息，並非用以清償其子洪文欣積欠被告的借款本金及利息，且系爭抵押權所擔保者，乃被告對於原告的債權，並不及於被告對於原告之子洪文欣的借款債權。因此，尚不能以被告對於原告之子洪文欣的借款債權未全部獲償，即認被告無塗銷抵押權登記及交還本票的義務。故被告前述所辯，不足採取，應認原告此部分主張亦為實在。
五、從而，原告請求被告將前述土地於九十一年四月十八日以彰化縣二林地政事務所二地資字第０三一七四０號收件所設定之抵押權登記（債權人為丙○○，債務人及義務人為甲○○）予以塗銷，並將如附表所示本票一紙交還原告，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
民事第二庭~B法 官 廖國佑~F0~T40
附 表┌─────┬────┬─────┬────┬────┐│ 發票日 │票面金額│ 到期日 │票據號碼│發票人 │├─────┼────┼─────┼────┼────┤│九十一年四│一百二十│九十一年七│二七八七│甲○○、││月十八日 │萬元 │月十七日 │一七 │洪文欣 │└─────┴────┴─────┴────┴────┘右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日~B法院書記官 莊素美