臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第三四號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱坤棋律師複 代理人 王素珍律師被 告 乙○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國九十三年三月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將坐落彰化縣○村鄉○○段大崙小段三四０之三、三四０之四地號土地，於民國九十年六月十八日以彰化縣員林地政事務所九十年員資字第０六八０五０號收件、本金最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）如主文第一項所示。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：坐落彰化縣○村鄉○○段大崙小段三四０之三、三四０之四地號二筆土地（下稱系爭土地）為原告所有，其上雖登記有民國九十年六月十八日以彰化縣員林地政事務所九十年員資字第０六八０五０號收件、以被告為權利人、原告為債務人及設定義務人、本金最高限額新台幣二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟兩造間並無債務關係存在，且系爭抵押權並未約定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約（參照最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨），爰以本件起訴狀繕本之送達，對被告為終止系爭抵押契約之意思表示，並請求被告塗銷系爭抵押權登記。
三、證據：提出土地登記謄本二件。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向彰化縣員林地政事務所調取系爭抵押權設定登記資料。理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查原告主張系爭土地為原告所有，其上雖經設定系爭抵押權登記，惟兩造間並無債務關係存在之事實，業據其提出土地登記謄本二件為證；被告對原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同自認，原告之主張應堪認為真實。
三、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。惟此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，抵押人得類推適用該規定，隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。最高法院著有六十六年台上字第一０九七號判例可稽。查系爭抵押權為未定期間之最高限額抵押權，有前揭土地登記謄本可稽，依上開說明，原告自得隨時終止抵押契約，是原告以本件起訴狀繕本之送達對被告為終止之意思表示，自屬有據。又本件起訴狀繕本業於九十三年一月九日送達被告，有送達證書在卷可稽，是系爭抵押權契約業經終止，被告對原告復無系爭抵押權擔保之債權存在，從而，原告請求被告塗銷系抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其請求被告塗銷系爭抵押權登記之行為，係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第一百三十條第一項之規定，於本判決確定時，視為被告已有意思表示，故其性質上亦不得宣告假執行。是原告假執行之聲請，尚有未合，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日~B法院書記官 邱柏滄