臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第五六號
原 告 丙○訴訟代理人 陳大俊律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求履行契約暨損害賠償事件，經本院於民國九十三年七月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段埤霞小段二三三之一地號、地目田、面積叁捌壹玖平方公尺土地之所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國八十一年十二月二十八日簽訂不動產贈與契約（下稱系爭贈與契約），並經本院公證處公證，約定被告願將分割前坐落彰化縣○○鄉○○段埤霞小段二三三地號、地目田、面積七八七五平方公尺土地（下稱分割前二三三地號土地）之應有部分二分之一贈與原告，惟因當時法令限制未能辦理移轉登記，故另約定於將來法令或地目變更，得以辦理分割或應有部分移轉時，被告應無條件將分割前二三三地號土地應有部分二分之一移轉登記予原告。系爭贈與契約簽訂後，兩造即為分管約定，各自使用、收益分割前二三三地號土地面積二分之一。嗣於九十年七月二十四日，被告依兩造分管狀態，申請將分割前二三三地號土地分割為面積各三八一九平方公尺之二筆土地，被告分管部分仍編定為彰化縣○○鄉○○段埤霞小段二三三地號土地（下稱分割後二三三地號土地），原告分管部分則另編定為同小段二三三之一地號土地（下稱系爭土地），並已辦理分割登記完畢。現因耕地所有權移轉之法令限制業已刪除，系爭契約之履行即無障礙，惟迭經原告請求，被告仍拒絕辦理系爭土地所有權移轉登記，爰基於贈與契約之法律關係，請求被告辦理系爭土地所有權移轉登記。又兩造簽訂系爭贈與契約後，被告竟於八十四年十月二十日提供分割前二三三地號土地所有權全部，向訴外人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）抵押借款，並為農民銀行設定本金最高限額新臺幣（下同）六百萬元之抵押權，致使原告於辦理系爭土地所有權移轉登記後，仍有可能因農民銀行實行抵押權而喪失系爭土地所有權。被告未能依債之本旨提出給付，就其故意行為所生之債務不履行，應負損害賠償責任。依系爭土地與分割前二三三地號土地面積之比例計算，原告所受損害金額為本金最高限額之半數即三百萬元，爰基於債務不履行之法律關係，請求被告給付損害賠償等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地之所有權移轉登記予原告。㈡被告應給付原告三百萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告確實與原告簽訂系爭贈與契約，並同意將系爭土地移轉登記予原告。惟被告目前仍按期向農民銀行繳納借款本息，且無能力立即清償半數借款，故不同意原告損害賠償之請求等語。並聲明：㈠認諾原告聲明第㈠項部分；㈡原告其餘之訴駁回。
三、關於系爭土地所有權移轉登記部分：按耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記；依第三十一條規定申請耕地所有權移轉登記者，應檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書，向該管土地登記機關辦理；農業發展條例第三十一條前段、第三十九條第一項分別定有明文。依卷附土地登記謄本所示，系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，固屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地。然系爭土地目前確係作為農業使用一節，業經原告提出彰化縣埔心鄉公所農業用地作農業使用證明書在卷為證，參諸首揭規定，系爭土地並無不能辦理所有權移轉登記之情形，堪予認定。次按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。本件被告於言詞辯論時就原告聲明第㈠項即被告應將系爭土地之所有權移轉登記予原告部分，既為訴訟標的之認諾，且系爭土地依法亦無不能辦理所有權移轉登記之情形，自應本於其認諾而為被告敗訴之判決。
四、關於債務不履行損害賠償部分：㈠兩造不爭執之事實：
⒈兩造於八十一年十二月二十八日簽訂系爭贈與契約，並經本院公證處公證，約定
被告願將分割前二三三地號土地之應有部分二分之一贈與原告，惟因當時法令限制未能辦理移轉登記，故另約定於將來法令或地目變更，得以辦理分割或應有部分移轉時，被告應無條件將分割前二三三地號土地應有部分二分之一移轉登記予原告。
⒉被告於八十四年十月二十日提供分割前二三三地號土地所有權全部，向訴外人農
民銀行抵押借款，並為農民銀行設定本金最高限額六百萬元之抵押權，目前仍按期向農民銀行繳納借款本息，尚未清償完畢。
㈡原告另主張：被告將系爭土地設定抵押權予農民銀行，致使原告於辦理系爭土地
所有權移轉登記後，仍有可能因農民銀行實行抵押權而喪失系爭土地所有權，被告未能依債之本旨提出給付，就其故意行為所生之債務不履行，應負損害賠償責任等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⒈按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定
；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條定有明文。本件兩造係於八十一年十二月二十八日簽訂系爭贈與契約，其債之關係既發生於000年0月000日修正公布、八十九年五月五日施行之民法債編前，自應適用修正施行前民法債編之規定。
⒉兩造於八十一年十二月二十八日簽訂之系爭贈與契約，原約定被告於將來法令或
地目變更，得以辦理分割或應有部分移轉時，被告應無條件將分割前二三三地號土地應有部分二分之一移轉登記予原告。嗣八十九年一月二十六日農業發展條例修正公布，將修正前該條例第三十條前段所定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有」之限制刪除後，被告業於九十年七月二十四日依兩造分管狀態，申請將分割前二三三地號土地分割為面積各三八一九平方公尺之二筆土地，被告分管部分仍編定為彰化縣○○鄉○○段埤霞小段二三三地號土地，原告分管部分則另編定為同小段二三三之一地號土地即系爭土地。且被告於言詞辯論時就原告聲明第㈠項即被告應將系爭土地之所有權移轉登記予原告部分，亦為訴訟標的之認諾，堪認兩造於系爭贈與契約訂定後，確已合意將系爭贈與契約之贈與標的物，由分割前二三三地號土地應有部分二分之一，變更為系爭土地所有權全部。
⒊次按贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負其責任；債務人不為給付或不
為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償；修正前民法第四百十條、第二百二十七條分別定有明文。如債務人依修正前民法第二百二十七條規定，應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。又贈與標的物受第三人權利之限制，固屬權利瑕疵，惟該瑕疵係在贈與契約成立後始發生者，則其給付之內容與債務本旨即有不符，亦屬不完全給付。經查，本件系爭贈與契約於八十一年十二月二十八日訂定後，被告明知已將分割前二三三地號土地應有部分二分之一贈與原告，仍於八十四年十月二十日提供分割前二三三地號土地所有權全部，向訴外人農民銀行抵押借款，並為農民銀行設定本金最高限額六百萬元之抵押權，致使分割前二三三地號土地分割後，系爭土地仍有農民銀行所設定本金最高限額六百萬元之抵押權存在，是以縱使被告將系爭贈與契約變更後之贈與標的物即系爭土地所有權移轉登記予原告，仍與債務本旨不符，而屬不完全給付。又被告於九十三年六月十日本院準備程序期日既已預示拒絕補正，則本件即為不能補正之不完全給付，且該不完全給付係因被告故意行為所致，按諸前揭說明，原告自得類推適用民法第二百二十六條第二項給付不能之規定，請求被告負損害賠償責任。
⒋惟按債務不履行之損害賠償，除法律另有規定外，應以損害之發生為其成立要件
，倘其損害尚未發生，僅為將來可能發生之損害，即不得預先請求賠償。又稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權；抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償；民法第八百六十條、第八百七十三條第一項、第八百七十五條分別定有明文。查，本件被告目前仍按期向訴外人農民銀行繳納借款本息，則原告主張其可能因農民銀行拍賣行使抵押權，而受有喪失系爭土地所有權之損害等情，尚未現實發生。且被告係以分割前二三三地號土地作為擔保，向農民銀行抵押借款，並為農民銀行設定本金最高限額六百萬元之抵押權，嗣因該筆土地分割為分割後二三三地號土地與系爭土地，是被告向農民銀行之抵押借款，現以分割後二三三地號土地與系爭土地設定抵押權作為共同擔保，此有土地登記謄本在卷可稽，縱使將來農民銀行因被告未能按期清償借款本息，而聲請法院拍賣抵押物，亦可能僅先拍賣分割後二三三地號土地，若其賣得之價金足敷清償借款本息，系爭土地即無拍賣之必要。是以必待被告未能按期繳納借款本息，且農民銀行行使抵押權，聲請拍賣系爭土地，原告所主張之損害始現實發生，在此之前，該損害僅為將來可能之損害，原告不得預先請求賠償。此外，原告並未主張或舉證證明因被告債務不履行之行為而受有其他損害，則其請求被告賠償三百萬元，自屬無據，不應准許。
五、從而，原告基於贈與契約之法律關係，請求被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官 何志通~B 法官 周莉菁~B 法官 鄭舜元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日~B法院書記官 卓俊杰