臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第七四○號
原 告 人人房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 尤榮福律師複 代理人 施廷勳被 告 乙○○訴訟代理人 陳鴻謀律師複 代理人 盧志科律師右當事人間請求給付居間報酬等事件，經本院於民國九十四年二月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾萬元，及自民國九十三年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾叁萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件起訴狀送達被告後，原告於民國九十三年十一月二十五日具狀，追加備位訴之聲明即「被告應給付原告新臺幣（下同）八十八萬八千元，及自本準備書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」備位聲明之訴訟標的，除請求被告給付損害賠償十七萬七千六百元部分，仍引用先位聲明之訴訟標的即民法第一百八十四條第一項後段侵權行為之法律關係外，另追加基於委託代理銷售契約書第八條之法律關係，請求被告給付違約金七十一萬零四百元，作為備位聲明之訴訟標的，且經被告無異議，而為本案之言詞辯論，應視為被告同意。因此，原告上開訴之追加，即與首揭規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告之聲明與陳述：㈠先位聲明部分：兩造於九十二年四月九日簽立委託代理銷售契約書，約定由被告
委託原告銷售其所有坐落彰化縣○○鎮○○段一六二、一六三、一六四地號土地（下稱系爭新賢段土地），委託銷售價格為一千七百五十萬元（下稱系爭委託代理銷售契約）。嗣經原告居間媒介，訴外人陳森福、董錦勳願意以八百七十六萬元、九百萬元之價金，共同買受系爭新賢段土地，並於九十二年四月十四日簽立要約書（下稱系爭要約書），向被告為要約，被告旋於同月十六日在系爭要約書上為承諾之意思表示，被告與陳森福、董錦勳間之買賣預約即已成立。詎被告事後竟拒絕依照買賣預約，與陳森福、董錦勳簽訂買賣契約。本件被告既經原告居間媒介，與陳森福、董錦勳訂立買賣預約，依系爭委託代理銷售契約第七條約定，被告即應給付系爭新賢段土地買賣成交價一千七百七十六萬元之百分之四即七十一萬零四百元居間報酬予原告。又被告如依買賣預約之約定，與陳森福、董錦勳訂立買賣契約，原告亦得向陳森福、董錦勳各請求系爭新賢段土地上開買賣成交價百分之一即八萬七千六百元、九萬元，作為居間報酬，然因被告背於善良風俗故意違約，致使原告對陳森福、董錦勳之居間報酬債權受有損害，被告亦應負損害賠償責任。爰基於委託代理銷售契約第七條、侵權行為之法律關係，請求被告給付居間報酬，以及賠償損害。並聲明：⒈被告應給付原告八十八萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，聲請宣告假執行。
㈡備位聲明部分：縱認被告與陳森福、董錦勳所成立之買賣預約，非屬系爭委託代
理銷售契約第七條所謂買賣契約，然系爭委託代理銷售契約第八條第二款另約定，於委託銷售期內，業已達成委託條件，而被告反悔不賣時，被告仍應給付原委託售價百分之四即七十一萬零四百元予原告，作為違約金。另引用先位聲明關於侵權行為損害賠償之陳述。爰基於委託代理銷售契約第八條、侵權行為之法律關係，請求被告給付違約金，以及賠償損害等語。並聲明：⒈被告應給付原告八十八萬八千元，及自九十三年十一月二十五日準備書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告則以：被告曾向原告公司員工許麗齡表示，其出賣系爭新賢段土地須以其配偶順利購得亦由原告居間媒介之坐落彰化縣彰化市○○○段八四之三、八四之五地號土地（下稱系爭西門口段土地）為前提要件，且應以書面載明上開前提要件。詎原告公司員工林文正、許麗齡、謝秀玉為貪圖居間報酬，竟向被告施以詐術，訛稱：為能儘早完成買賣，上開前提要件暫時不必列入書面記載，但上開前提條件已向陳森福、董錦勳為溝通說明，並經其等同意，如未能順利買受系爭西門口段土地，則被告即不受出賣系爭新賢段土地承諾之拘束等語，致使被告陷於錯誤，在系爭要約書上為承諾，而與陳森福、董錦勳訂立買賣預約。嗣系爭西門口段土地買賣未達成合意，原告仍要求被告履行買賣預約之義務，被告始知受騙，旋於九十二年五月五日向原告、陳森福、董錦勳為撤銷承諾之意思表示，買賣預約自因被告撤銷承諾而無效，且被告撤銷承諾，係因原告公司員工之詐欺行為，以及未將上開前提要件載明在系爭要約書上所致，買賣預約無效即不可歸責於被告。被告與陳森福、董錦勳之買賣預約既已無效，原告自不得再依系爭委託代理銷售契約第七條第一項之約定，請求被告給付居間報酬。又系爭委託代理銷售契約屬定型化契約，其第七條第二項後段所載「如因不可歸責於乙方（即原告；下同）之事由而致買賣契約無效、被撤銷或解除時，甲方（即被告；下同）不得拒絕給付服務報酬。」顯已違反民法第五百六十八條第一項、消費者保護法第十一條、第十二條之規定，應屬無效，故原告亦不得依系爭委託代理銷售契約第七條第二項之約定，請求被告給付居間報酬。縱認被告所為撤銷承諾之意思表示係屬無據，惟系爭要約書僅成立買賣預約而非買賣契約，兩者性質與效力均不相同，本件既自始未訂立買賣契約，原告亦不能向被告請求居間報酬。又系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定，違反民法第二百四十七條之一、第五百六十八條規定，應屬無效，且系爭委託代理銷售契約之委託條件是否達成，應以買賣契約已否成立為準，被告與陳森福、董錦勳既未成立買賣契約，則原告依該款約定，請求被告給付違約金，即無理由；縱使有理由，違約金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，聲請免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於九十二年四月九日簽立委託代理銷售契約書，約定由被告委託原告銷售其所有系爭新賢段土地，委託銷售價格為一千七百五十萬元。
㈡陳森福、董錦勳願意以八百七十六萬元、九百萬元之價金，共同買受系爭新賢段
土地，並於九十二年四月十四日簽立系爭要約書，向被告為要約，被告於同月十六日在系爭要約書上為承諾之意思表示，而與陳森福、董錦勳成立買賣預約。
五、先位聲明部分：㈠居間報酬部分：
原告主張：被告經原告居間媒介，與陳森福、董錦勳訂立買賣預約，依系爭委託代理銷售契約第七條約定，被告應給付系爭新賢段土地買賣成交價一千七百七十六萬元之百分之四即七十一萬零四百元居間報酬予原告等語，為被告所否認，並辯稱：被告曾向原告公司員工表示，出售系爭新賢段土地，須以被告之配偶順利購得系爭西門口段土地為前提要件，詎原告公司員工對被告施以詐術，未將上開前提要件列入書面記載，並訛稱已將上開前提條件向陳森福、董錦勳為溝通說明，致使被告陷於錯誤，而對陳森福、董錦勳所為買賣預約之要約，為承諾之意思表示，被告在知悉受騙後，旋於九十二年五月五日向原告、陳森福、董錦勳為撤銷承諾之意思表示，買賣預約自因被告撤銷承諾而無效；縱認被告所為撤銷承諾之意思表示係屬無據，惟系爭要約書僅成立買賣預約而非買賣契約，本件自始未訂立買賣契約，原告亦不能依系爭委託代理銷售契約第七條約定，向被告請求報酬等語。茲將兩造爭點分述如下：
⒈被告得否撤銷對買賣預約所為承諾之意思表示：
按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第九十二條第一項定有明文。惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院四十四年度臺上字第七五號判例意旨參照）。本件被告既依民法第九十二條第一項之規定，撤銷其對買賣預約所為承諾之意思表示，自應就買賣預約之第三人即原告公司員工如何欲陷被告於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，以及買賣預約之相對人陳森福、董錦勳明知或可得而知原告公司員工施用詐術之行為，負舉證之責任。經查，本件原告否認被告有受原告公司員工詐欺之事實，而被告雖提出被告與原告公司員工林文正、被告與陳森福之電話對談錄音帶，經本院於九十三年十二月十六日準備程序期日當庭勘驗之結果，該錄音帶內容確為被告分別與林文正、陳森福之電話對談，且與被告所提出之電話錄音譯文大致相符等情，為兩造所不爭執，並有勘驗筆錄在卷可考。其中，在被告與林文正之電話對談中，被告雖曾提及：「我沒有買那塊地，我就不賣這塊地，問題是我只是用口頭說說而已，你也隨便答應我。」等語，然林文正亦隨即答稱：「後來啦！後來你才告訴我。」等語，且參酌證人林文正在本院彰化簡易庭九十二年彰簡字第三二五號陳森福與本件被告間給付違約金事件，具結證稱：被告在委託銷售時，並沒有提到以買到系爭西門口段土地為出賣系爭新賢段土地之前提要件；被告簽完要約書隔天才告訴伊，如果系爭西門口段土地未能購得，即不出售系爭新賢段土地等語（見該卷宗第九十頁）；證人許麗齡亦結證稱：接洽過程，被告並沒有提到購得系爭西門口段土地，才要出賣系爭新賢段土地等語（見該卷宗第九二頁），足見林文正在上開電話對談之真意，係指被告在系爭要約書上為承諾之意思表示後，始向林文正表示其出賣系爭新賢段土地須以其配偶購得系爭西門口段土地，作為前提要件，自難作成對被告有利之認定。此外，前開電話對談其餘內容，均無法證明被告在對系爭要約書上為承諾之意思表示前，曾向原告公司員工表示，出售系爭新賢段土地，須以被告之配偶順利購得系爭西門口段土地為前提要件，以及原告公司員工曾向被告表示被告配偶須先取得系爭西門口段土地之前提要件可暫時不必列入書面記載，並訛稱如未能順利購得系爭西門口段土地，被告出售系爭新賢段土地之承諾可不受拘束之事實，亦未能證明陳森福、董錦勳明知或可得而知原告公司員工施用詐術之情事，被告自不得以其受原告公司員工詐欺為由，而撤銷對買賣預約所為承諾之意思表示。因此，被告所辯買賣預約因其撤銷承諾而無效等語，自無可採。
⒉系爭委託代理銷售契約第七條所謂買賣成交是否包括成立買賣預約：
按本房地買賣成交，乙方收取之服務報酬為成交價百分之五，其中賣方（甲方）同意給付乙方成交價百分之四之服務報酬，並同意乙方向買方收取成交價百分之一之服務報酬，如買賣成交金額低於貳佰伍拾萬元時，服務費一律以壹拾萬元計。前項服務報酬甲方應於簽訂「不動產買賣契約書」時，一次付清。如因不可歸責於乙方之事由，而致買賣契約無效，被撤銷或解除時，甲方不得拒絕給付服務報酬。系爭委託代理銷售契約書第七條定有明文。該條第一項所稱買賣成交，雖未明定專指買賣契約而言，然同條第二項關於服務報酬之清償期，既以甲方簽訂不動產買賣契約書時，作為停止條件，而在買賣雙方僅訂立買賣預約後，即因其中一方違反買賣預約，未能訂立買賣契約之情形，買賣雙方既未能簽訂不動產買賣契約書，則前揭條項關於清償期所附停止條件，即顯無成就之可能，亦即倘若認為系爭委託代理銷售契約第七條第一項所稱買賣成交包括買賣預約在內，即無法解釋何以在同條第二項關於服務報酬之清償期，竟約定以甲方簽訂不動產買賣契約書，此項在買賣雙方僅成立買賣預約時，顯然無法成就之條件，作為停止條件。故該條項所謂買賣成交，係專指買賣雙方已訂立買賣契約之情形至明。經查，本件被告與陳森福、董錦勳就系爭新賢段土地僅訂立買賣預約，並未訂立買賣契約之事實，既為兩造所不爭執，按諸前揭說明，與系爭委託代理銷售契約第七條所謂買賣成交之要件，即有未合，是原告主張：被告應依系爭委託代理銷售契約第七條約定，給付原告七十一萬零四百元之居間報酬等語，自屬無據，不能採取。
㈡侵權行為損害賠償部分：
原告另主張：被告未依買賣預約之約定，與陳森福、董錦勳訂立買賣契約，係以背於善良風俗之故意違約行為，致使原告無法對陳森福、董錦勳請求居間報酬，而受有居間報酬債權十七萬七千六百元之損害等語，亦為被告所否認。按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項後段雖有明文。惟所謂背於善良風俗，係指廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗而言。債務人於契約訂立後，縱有拒絕履行契約之行為，債權人僅得依契約請求債務人履行契約，或請求債務人負債務不履行之責任，債務人除別有其他違背公序良俗之行為外，尚難認為債務人違反契約之行為即有背於善良風俗。經查，本件被告與陳森福、董錦勳訂立買賣預約後，未依買賣預約之約定，與陳森福、董錦勳訂立買賣契約之事實，固如前述，然被告上開違反契約之行為，除對陳森福、董錦勳或原告負有債務不履行之責任外，並不當然即有背於善良風俗。此外，原告既未主張並舉證證明被告確有故意背於善良風俗之行為，則其此部分主張，即難採取。
㈢從而，原告先位聲明基於委託代理銷售契約第七條、侵權行為之法律關係，請求
被告應給付原告八十八萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告先位聲明之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應駁回。
六、備位聲明部分：㈠違約金部分：
原告主張：原告於委託銷售期內，業已達成委託條件，而被告反悔不賣，依系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定，被告應給付原委託售價百分之四即七十一萬零四百元予原告，作為違約金等語。被告則辯稱：系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定，違反民法第二百四十七條之一、第五百六十八條規定，應屬無效；系爭委託代理銷售契約之委託條件是否達成，應以買賣契約已否成立為準，被告與陳森福、董錦勳既未成立買賣契約，原告請求被告給付違約金，即無理由；縱使有理由，違約金亦屬過高等語。茲將兩造爭點分述如下：
⒈委託代理銷售契約第八條第二款約定是否無效：
按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⑵加重他方當事人之責任者。⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⑷其他於他方當事人有重大不利益者。民法第二百四十七條之一定有明文。本件系爭委託代理銷售契約條款，係原告為與不特定人訂立不動產居間契約而單方面預先擬定者，應屬定型化契約。惟契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。經查，系爭委託代理銷售契約第八條第二款係約定，於委託銷售期內，業已達成委託條件，而被告反悔不賣者，應視為被告違約，並應給付原告原委託售價百分之四價金為違約金，此款約定內容雖屬加重被告之責任，惟原告於委託銷售期內，既已依照被告所訂委託條件，向被告媒介訂立買賣契約之機會，僅因被告事後反悔，致使原告無法向被告與買受人收取居間報酬，並受有為媒介訂立買賣契約之機會，所支出廣告、業務、人事等費用之損害。再依卷附系爭委託代理銷售契約書所示，該契約書第二條、第三條，關於委託銷售價額為一千七百五十萬元，以及委託期間為九十二年四月九日至同年七月九日，係經兩造協商後，始另行填載在契約書內，並非原告所預先擬定，被告對於委託條件與委託期間等事項，在系爭委託代理銷售契約簽訂前，應已詳加審酌。被告於委託銷售期內，對於原告依照委託條件，所媒介訂立買賣契約之機會，事後反悔，拒絕訂立買賣契約，顯已背於誠實信用原則，並使原告受有損害，對於原告所受損害，被告應負有賠償之責任，故系爭委託代理銷售契約第八條第二款所為違約金之約定，尚難認為有何顯失公平之處。又按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第五百六十八條第一項亦有明文。惟前揭條文係關於居間報酬成立要件所為規定，與系爭委託代理銷售契約第八條第二款係關於違約金之約定，並不相同，且法律既亦未禁止居間契約另為違約金之約定，本於契約自由原則，自不能認為系爭委託代理銷售契約第八條第二款關於違約金之約定，有何無效之原因。因此，被告辯稱委託代理銷售契約第八條第二款約定應屬無效等語，即不可採。
⒉委託代理銷售契約第八條第二款所謂達成委託條件是否指買賣契約成立：
按系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定，於委託銷售期內，業已達成委託條件，而被告反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，應視為被告違約，並應給付原告原委託售價百分之四價金為違約金。該條款既明定為被告反悔不賣或中途撤銷委託銷售，依其文義，應係指原告於委託銷售期內，已經依照被告所訂委託條件，向被告媒介訂立買賣契約之機會，而被告反悔拒絕訂立買賣契約，甚至解除系爭委託代理銷售契約之情形。倘若被告與買受人訂立買賣契約後，始反悔不賣，則依系爭委託代理銷售契約第七條約定，被告仍應給付成交價百分之四之居間報酬予原告，並無系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定之適用。是以被告辯稱系爭委託代理銷售契約第八條第二款所謂達成委託條件係指買賣契約成立等語，亦不可採。
⒊被告依系爭委託代理銷售契約第八條第二款應給付原告之違約金額：
按於委託銷售期內，業已達成委託條件，而被告反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，應視為被告違約，並應給付原告原委託售價百分之四價金為違約金，系爭委託代理銷售契約第八條第二款定有明文。本件原告於九十二年四月十四日委託銷售期內，已經依照被告所訂以一千七百五十萬元出賣系爭新賢段土地之委託條件，向被告媒介陳森福、董錦勳願以八百七十六萬元、九百萬元，合計一千七百七十六萬元之價金，共同買受系爭新賢段土地之訂立買賣契約機會，被告復於同月十六日為承諾之意思表示，與陳森福、董錦勳成立買賣預約，嗣後，被告拒絕與陳森福、董錦勳訂立買賣契約等情，均如前述，依系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定，原告自得請求被告給付原委託售價一千七百五十萬元之百分之四即七十萬元之違約金。至於原告請求被告給付違約金七十一萬零四百元，其超過七十萬元部分，既與系爭委託代理銷售契約第八條之約定不符，自屬無據，不能准許。
⒋委託代理銷售契約第八條關於違約金之約定是否過高：
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文。然當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。經查，本件兩造既無特別約定，依民法第二百五十條第二項規定，系爭委託代理銷售契約所為違約金之約定，即應視為因不履行而生損害之賠償總額。另依系爭委託代理銷售契約第七條、系爭要約書第二條第二項第二款之約定，本件被告如依系爭委託代理銷售契約、買賣預約履行時，原告即可分別向被告請求成交價即一千七百七十六萬元之百分之四即七十一萬零四百元，向陳森福、董錦勳請求成交價百分之一即八萬七千六百元、九萬元，合計八十八萬八千元之居間報酬，該項居間報酬屬原告依通常情形，可得預期之利益，按民法第二百十六條第二項規定，應視為所失利益。而依系爭委託代理銷售契約第八條第二款所約定原委託售價百分之四之標準計算，其違約金額僅七十萬元，顯然低於原告實際上所受之消極損害，按諸前揭說明，自難認為兩造所約定之違約金額有何過高之情形。被告空言系爭委託代理銷售契約第八條約定之違約金過高請求酌減，即非有據。
㈡侵權行為損害賠償部分：
原告主張：被告未依買賣預約之約定，與陳森福、董錦勳訂立買賣契約，係以背於善良風俗之故意違約行為，致使原告無法對陳森福、董錦勳請求居間報酬，而受有居間報酬債權十七萬七千六百元之損害等語，然原告並未主張與舉證證明被告確有故意背於善良風俗之行為，業如前述，故原告此部分主張，亦難採取。
㈢從而，原告備位聲明基於委託代理銷售契約第八條、侵權行為之法律關係，請求
被告給付七十萬元，及自九十三年十一月二十五日準備書狀繕本送達被告翌日即九十三年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
㈣按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計
算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。民事訴訟法第三百九十條、第三百九十二條第二項分別定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 鄭舜元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日~B法院書記官 顏督訓