臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第八三五號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 益暉建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊錫楨律師右當事人間請求返還土地價金等事件，本院於民國九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張其於民國九十二年十二月十八日向被告預購坐落台中縣豐原市○村段○○○○號等三十九筆土地上之豐原大自然編號Ｃ５１土地、房屋，原告並於九十二年十二月十八日依約繳交訂金及簽約金計新台幣（下同）六十一萬元，然被告竟不履行契約，以未取得建築執照等詞推託，迄今尚未動工，因被告無法依兩造簽訂之房屋預定買賣契約書第九條所約定於九十二年十二月三十開工，已明顯違約，被告應返還原告預付款項六十一萬元及依土地預訂買賣合約書第十二條約定，賠償土地已繳價款百分之二十即十二萬二千元之違約金，為此提起本件訴訟請求判決被告應給付原告七十三萬二千元及自九十三年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以系爭房屋之建築執照因近期方能取得而逾期未開工，但依系爭房屋預定買賣契約書第九條第一項所約定之完工期限並未屆至，被告尚不生給付遲延，原告自無從解除契約請求返還已付價金及違約金，為此求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保，請准宣告免假執行等語資以為辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於九十二年十二月十八日向被告預購坐落台中縣豐原市○村段○○○○號等三十九筆土地上之豐原大自然編號Ｃ５１土地、房屋。
（二）原告已繳交土地部分之訂金十萬元及簽約金五十一萬元，共六十一萬元。
（三）系爭預售房屋因被告迄未取得建築執照尚未開工。
四、原告主張被告逾期未開工，已明顯違約，應返還預付款項六十一萬元部分，被告雖自認逾期迄未開工之違約事實，惟否認原告得請求返還已付價金。
（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條及第二百五十九條第一款分別定有明文。
（二）依系爭房屋預定買賣契約書第九條第一項約定，本預售屋之建築工程應在九十二年十二月三十日為開工起算日，自開工日起算四百六十個日曆天完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，有兩造不爭執之系爭房屋預定買賣契約書在卷可稽。系爭建物完工日之期限既未屆至，被告尚不生給付遲延責任，原告自無從解除系爭契約，請求被告應返還已繳付之價金。原告雖又主張若被告於九十四年一月一日取得主管機關核發建築執照，從整地、基礎開挖、鋼筋主體結構、室內裝修工程等，短短不到一百天之時間，亦無法如期於九十四年四月完工，被告明顯違約云云，惟系爭房屋預定買賣契約書第九條第二項已約定，乙方（即被告，下同）如逾期未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予甲方（即原告，下同）。若逾期六個月仍未完工，視同乙方違約，雙方同意依第十八條違約之處罰規定處理，而依該契約書第十八條第一款約定，乙方違反第九條第二項規定者，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之房屋價款及遲延利息全還甲方外，並應同時賠償房屋總價款百分之二十之違約金等情，亦有該契約書可稽。屆時若被告未依約如期完工，應負遲延責任時，原告自得依法或依約主張其權利。
五、又本件原告主張被告違約逾期未開工，依系爭土地預訂買賣契約書第十二條規定，被告應賠償已繳土地價款百分之二十即十二萬二千元違約金部分。按系爭土地預訂買賣契約書第十二條第一款約定，乙方違反第十一條第二、三項規定者，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之土地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。經查本件原告主張被告逾期未開工違約之事由，核與該土地預訂買賣契約書第十一條第二、三項規定，本契約土地乙方保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地等情形不同，原告竟依該規定請求被告賠償已繳土地價款百分之二十之違約金，亦屬無據。
六、至原告主張依不動產經紀業管理條例第四條第三款規定，預售屋指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物，被告未取得建築執照，應不可對外公開推案云云，惟該條例係為管理不動產經紀業，殊難作為本件原告請求之憑據。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不予審究。
七、從而，原告提起本件訴訟請求被告給付七十三萬二千元及自九十三年十一月二十五日起至清償日止，按週年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、據上論斷，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
民事第一庭~B法 官 羅培昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 沈淑媛