臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度重家訴字第一號
原 告 甲○○訴訟代理人 李淵源律師被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 丁○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，於民國九十四年二月十七日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告等應協同將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（面積一八六三．四六平方尺）、瓦窯南段八六０地號（面積三二八八．０三平方公尺）、瓦窯北段九七七地號（面積七四四五．九九平方公尺）土地、兩造公同共有之應有部分四分之一辦理移轉登記予原告。
訴訟費用由被告等負擔。
事 實
甲、原告主張：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣坐落如附表所示土地應有部分四分之一（下稱系爭土地）原為兩造之父張清良所有，張清良於民國八十二年十月十七日死亡後，由兩造共同繼承，並辦理繼承登記為兩造公同共有在案。張清良業於生前即八十二年十月十四日將系爭土地贈與原告，並訂有土地贈與所有權移轉契約書，原告此時雖已具自耕之能力，惟因未及時辦理取得自耕能力證明書，張清良旋即亡故，致迄未辦理所有權移轉登記。
（二）其次，臺灣高等法院台中分院民事庭已於九十二年度上易字第一八六號土地所有權移轉登記事件中，認定原告與張清良係於八十二年十月十四日簽立系爭不動產移轉書面時，確定雙方贈與之合意，及原告於訂約承受系爭土地時已具自耕能力，則張清良與原告間就系爭土地所定之贈與契約自屬有效。而張清良死亡後，兩造同為張清良之繼承人，即同負有履行系爭土地所有權移轉登記之義務，然被告等拒不為之，爰本於贈與及繼承之法律關係請求判決如訴之聲明。
（三）被告所舉最高法院八十三年度台上字第一四四七號、八十七年度台上字第九一○號判決要旨，在說明農地承受人固得以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書，證明其承受時有自耕之能力，然並非以此為唯一之方法，倘承受人能以其他方法證明其有自耕之能力者，要非法所不許。原告於八十二年十月十四日與張清良訂立所有權移轉契約書時，固尚未經該管鄉鎮公所核發自耕能力證明書，惟原告為張清良之直系卑親屬，且於八十二年四月七日已遷入張清良之戶籍內，為與之同住之親屬，且原告早於八十一年間起，即在彰化縣○○鄉○○○段一七三之三地號土地上耕作，並種有蕃薯，完全符合內政部八十一年七月二十五日修正之『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』第六點第一項第三款『申請人耕作共同生活戶之配偶、直系血親所有之農地，於共同生活戶之期間應在六個月以上』之規定。依此，原告訂約承受農地時，主觀上有自任耕作之能力，客觀上又有自任耕作之事實，即已具承受土地時為自耕之能力，雖其未經該管鄉鎮公所核發自耕能力證明書，但仍無礙其於訂約承受系爭土地時已具有自耕能力之事實。
（四）被告雖辯稱系爭彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地，自兩造之父過世多年前，即訂有三七五租約，由佃農耕作迄今；另系爭彰化縣○○鄉○○○段○○○○號、瓦窯中段一一九地號二筆土地，均由另一共有人張汝霖占耕，此三筆土地縱使由原告承受，亦無從自任耕作，不符於土地法第三十條第一項之規定云云。惟前揭最高法院八十三年度台上字第一四四七號、八十七年台上第九一○號判決內容，並未具體指明承受人應能立即就承受之農地從事耕作，方足以證明其有自耕之能力（最高法院八十三年度台上字第一四四七號、八十七年度台上字第九一○號判決全文參照），故只要承受之農地，於訂約時之使用，符合區域計劃法或都市計劃法有關土地使用管制法令規定（自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八點第一項第一款參照），即無礙承受人於承受農地時，已具有自耕能力之事實。原告與張清良訂約受贈系爭農地時，系爭農地之使用均符合區域計劃法或都市計劃法有關土地使用管制法令之規定（即系爭瓦窯北段九七七地號土地，由佃農耕作；系爭瓦窯南段六八○地號、瓦窯中段一一九地號土地，則由張汝霖農耕種作），且原告承受系爭農地後，可與佃農合意終止三七五租約，收回瓦窯北段九七七地號土地，並訴請強制分割瓦窯南段六八○地號、瓦窯中段一一九地號土地，以排除共有人張汝霖之占有，稍後仍能就承受之農地從事耕作，則系爭農地於訂約時，由他人占耕之事實，亦不影響原告於承受農地時已具有之自耕能力。
且原告已聲請調解終止租約，若係爭土地經過判決，即可由原告從事耕種﹔另一筆瓦窯中段一一九地號其中四分之一，現由原告從事耕作。
（五）台灣高等法院暨所屬法院對法律問題『甲有自耕能力，於買受農地後，不事耕作、竟在農地上建屋居住。嗣因出賣人乙拒不辦理所有權移轉登記，甲訴請移轉，應否准許？』研討之結果認為：『按有無自耕能力與有無自行耕作係屬二事（參照最高法院七十五年度臺上字第二○八一號民事判決），本件甲有自耕能力買受乙之農地，而乙於買賣契約成立後，僅將其農地交與甲占有，依民法第三百四十八條第一項之規定，應負有使甲取得該農地所有權之義務，縱令甲買地後不用於自耕，仍無礙其依據買賣關係請求乙履行物權移轉，乙不得以甲買地後不自行耕作，竟在農地上建屋居住，為拒絕移轉其所有權之理由，是甲訴請乙辦理所有權移轉登記，法院仍應予以准許』。司法院第一廳研究意見亦同意此研討結果（司法院（７７）廳民一字第一一九九號函參照）。本問題甲有自耕能力，卻不事耕作，在農地上建屋居住，則其承受農地後，必無從立即自任耕作，惟司法院研究意見仍認為出賣人不得以甲買地後不自行耕，作為拒絕移轉其所有權之理由。同理，本件原告既已具有自耕能力，被告自不得以原告承受農地後不能立即從事耕作，為拒絕移轉系爭農地所有權之理由。
（六）系爭一一九地號土地，因其中一共有人將土地圍起來，所以無法申請到使用證明書。
三、證據：提出土地建築改良物贈與所有權移轉契約書影本、戶籍謄本影本、土地登記簿謄本、農業使用證明書、臺灣高等法院台中分院九十二年度上易字第一八六號民民事判決影本各一件、土地登記謄本三件、最高法院判決影本二則、司法院（７７）廳民一字第一一九九號函影本、瓦窯中段一一九地號其中四分之一現由原告從事耕作之照片二張。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告所謂：系爭三筆農地原為兩造之父張清良所有，張清良於八十二年十月十四日與原告訂立土地贈與所有權移轉契約書，欲將系爭土地之所有權移轉登記與原告；嗣因原告之自耕能力證明書未及時取得及張清良旋即於八十二年十月十七日亡故，致迄未辦理所有權移轉登記，兩造同為張清良之繼承人，即同負有履行系爭土地移轉登記之義務，爰依贈與及繼承之法律關係請求被告等，協同原告辦理系爭農地之公同共有所有權移轉變更登記予原告等語。惟查：
１、原告主張其與張清良訂立系爭農地贈與所有權移轉契約書，係於八十二年十月十四日為之。然依當時有效之土地法第三十條第一項規定：「私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」同條第二項規定：「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」復按民法第二百四十六條第一項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」系爭三筆土地地目為田，屬於私有農地，依最高法院八十年度台再字第七三號判決要旨，即有前開土地法第三十條第一項規定之適用；最高法院六十六年台上字第二六五五號判例要旨亦謂：「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時，並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」倘系爭三筆土地之三個贈與契約違反前開規定，則其贈與契約自屬無效，合先說明。
２、再者，承受農地所有權之人有無自耕能力，應以訂約承受時為準，如其訂約承受時無自耕能力，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，該項約定移轉農地所有權與無自耕能力人之契約，應屬無效，且除有同條但書之情形外，並不因嗣後取得自耕能力而使之成為有效，最高法院七十五年台上字第九二０號、七十八年台上字第二四０八號、七十八年台上字第三三一號、八十年台上字第一八二五號、八十四年台上字第一三七一號判決均持一致之見解。
３、前開土地法第三十條第一項所稱「承受人以能自耕者為限」，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作者而言，最高法院八十三年度台上字第一四四七號、八十七年度台上字第九一０號判決著有明例。此之「自耕能力」並非泛指一般之耕作能力，而係指承受人本人就其承受之農地能自任耕作而言，最高法院八十四年度台上字第二六八七判決即明示，承受人縱係從事農耕工作之人，如其住居所距承受之農地過遠，依日常經驗就承受之農地，不能自任耕耘收割時，仍不得認其就承受之農地為能自任耕作。本件系爭之三筆農地，分別有下列事由，以致於原告縱使承受後，亦無法就該三筆農地自任耕作：
（１）彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段四０一地號）土地，該筆農地自兩造之父過世之多年前，即訂有三七五租約，由佃農耕作至今，此可由被告提出向埔心鄉公所申請補發之私有耕地租約書中，出租人包含兩造之父張清良以及其他共同人共九人，承租人為張清、張汝共二人，即可證之。按三七五條約規定，六年一到自動換約，無法定事由不能終止契約。又因鄉公所無法查得私有耕地租約書最原始的資料，故補發該租約書之日期為九十三年四月間。因此，該筆農地縱使由原告承受，亦無從自任耕作，自不符於前開土地法第三十條第一項之規定。
（２）彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段三五七─九地號）土地，該筆農地原為兩造先父張清良持分四分之一之所有權，張清良生前於八十二年十月十二日，將其持分以新台幣參佰肆伍萬元賣給共同被告張素花之夫黃金鐘，訂有不動產買賣契約書，黃金鐘並已給付部分價金，僅剩尾款依約定於辦竣所有權移轉登記時付清。自其兩方訂定買賣契約後，張清良與黃金鐘以及其他共有人均同意該筆農地由另一共同所有人張汝霖（即共同被告乙○○之長兄）耕作，持續至今，如依原告所主張，系爭贈與契約之成立時間為八十二年十月十四日，則此筆土地縱使由原告承受，亦無從自任耕作，仍不符於前開土地法第三十條第一項之規定。
（３）彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段一四五地號）土地，該筆農地早於民國四十三年間，由被繼承人張清良與其他三房兄弟，訂立分家鬮書，而由張清良之二弟張炎逢取得，雖然至今各房尚未辦妥互易，惟該筆農地自張清良生前迄今，一直由張炎逢之長子張汝霖依分管契約合法使用中，則此筆土地縱使由原告承受，亦無從自任耕作，仍不符於前開土地法第三十條第一項之規定。
４、另外，自耕能力證明書之有無，係判斷私有農地移轉時，承受人是否能自任耕作之重要依據，但非唯一之依據，在私有農地買賣或贈與之情形，每筆承受之農地，均應獨立申請核發自耕能力證明書，並非某筆農地承受人取得自耕能力證明書後，即概括地同時取得任何農地之自耕能力證明，此觀諸當時有效之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第八條之規定至明。又本件原告是否合於自耕能力證明書之核發要件之審查時間點，應以系爭農地贈與契約訂定時為準。原告於繼承原因發生之日起，即已依法取得被繼承人所遺農地之所有權，其向埔心鄉公所申請核發之自耕能力證明，並非辦理繼承登記之必要文件，而係作為遺產稅節稅之用，該自耕能力證明書是否合法，實與本件無涉。依最高法院八七年度台上字第九一０號判決之意旨，農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為惟一之證據，即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體案件，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力而為實體之認定，何況原告並未於系爭農地贈與契約訂定當時，申請核發取得自耕能力證明等語資為抗辯。
（二）原告所提見解與最高法院八十四年台上字第二０八一號判決有牴觸。且原告所稱對於自耕能力在當時以能承受為限，惟被告認為所謂「自耕能力」應該是主觀有自耕能力，客觀上確實也有自耕能力才是；且係爭土地面積不大不能細分，故分割並不是那麼容易，如果租約能終止早就終止。
（三）原告所提照片有問題，瓦窯中段一一九地號其中四分之一已售予黃金鐘，被告主張原告行為為竊佔。
三、證據：提出台灣省彰化縣私有耕地租約書影本、不動產預約買賣契約書影本、甲○○所立收據影本、被繼承人張清良先生與其兄弟姊妹系統表、分家鬮書打字本及影印本、戶籍謄本、台灣電力公司九十三年六月電費收據、彰化縣稅捐稽徵處六十五年、六十九年田賦實物繳納通知單影本五件、彰化縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納案件稅款收據影本、電子檔民事裁判書影本四份（八十七年度台上字第九一０號、八十四年度台上字第二六八七號、六十六年台上字第二六五五號判例、八十八年度台上字第四九五號）。
理 由
一、坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（面積一八六三．四六平方尺）、瓦窯南段八六０地號（面積三二八八．０三平方公尺）、瓦窯北段九七七地號（面積七
四四五．九九平方公尺）土地、所有權應有部分均四分之一，原為兩造之父張清良所有，張清良於八十二年十月十七日死亡後，由兩造共同繼承，並辦理繼承登記為兩造公同共有。張清良業於生前即八十二年十月十四日將系爭土地贈與原告，並訂有土地贈與所有權移轉契約書。其中彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段四０一地號）土地，該筆農地自五十年時，即訂有三七五租約，由佃農耕作至今，目前該地號租約期限至九十七年十二月三十一日止，原告主張將予終止契約。彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段三五七─九地號）土地，張清良生前於八十二年十月十二日，將其持分以三百四十五萬元賣給共同被告乙○○之夫黃金鐘，訂有不動產買賣契約書，黃金鐘並已給付部分價金，僅剩尾款依約定於辦竣所有權移轉登記時付清。自其兩方訂定買賣契約後，張清良與黃金鐘，以及其他共有人均同意該筆地由第三人張汝霖（即共同被告乙○○之長兄）耕作持續至今。彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段一四五地號）土地，該筆農地於四十三年間，由被繼承人張清良與其他三房兄弟，訂立分家鬮書，而由張清良之二弟張炎逢取得，雖然至今各房尚未辦妥互易，惟該筆農地自張清良生前迄今，一直由張炎逢之長子張汝霖依分管契約合法使用耕作中。
二、本件原告主張原告與張清良係於八十二年十月十四日簽立系爭不動產移轉書面時已具自耕能力，則張清良與原告間就系爭土地所定之贈與契約自屬有效。被告則抗辯系爭土地目前實際上或係有三七五租約存在，或係由訴外人張汝霖占有使用中，以致於原告縱使承受後，亦無法就該三筆農地自任耕作，故原告就此三筆土地無自任耕作之能力等語。經查：
㈠按「私有農地之移轉，其承受人以能自耕為限，違反者其所有權之移轉為無效，
固為修正後土地法第三十條第一、二項所明定。故約定移轉所有農地與無自耕能力者，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約為無效，固迭經最高法院以判決闡釋在案。惟修正後土地法第三十條（現已刪除）所謂承受人以能自耕者為限，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作而言。承受人固得以鄉、鎮、區長或鄰里長出具之保證書或鄉鎮區公所核發之自耕能力證明書，證明其承受時有自耕之能力，惟並非以此為惟一之方法，倘承受人能以其他方法證明其有自耕能力者，要非法所不許」，此據最高法院著有八十三年度台上字第一四四七號判決可參。是訂約承受農地時，已否取得自耕能力證明書，即非其是否具自耕能力及契約是否有效之認定要件。又按查依八十四年三月二十八日修正前自耕能力證明書之申請及核發注意事項第五條規定：「申請人應為符合左列各款規定之現耕農民：１．年齡在十六歲以上，七十歲以下之自然人。２．無專任農耕以外之行職業或勞動工作者。３．有現耕農地者。前項第二款所稱無專任農耕以外之行職業或勞動工作者，以申請人符合左列各款規定者為限：１．戶籍登記職業記載為自耕農、半自耕農、佃農、雇農、幫農、果農、園農、農夫、家畜飼有，並檢附確無專任其他行職業或實際執行業務之切結書者。其戶籍登記職業記載應在六個月以上，但因繼承而變更職業登記者，不受六個月之限制。２．薪資所得、營利所得及執行業務所得合計未超過全年基本工資額二倍者，但因農民身分而參加農民團體之選任代表或擔任民意機關代表之薪資所得不予計入。其薪資所得、營利所得及執行業務所得金額，以稅捐機關所能提供之最近年度者為準。」、第六條規定「第五點第一項第三款所稱有現耕農地係指左列各款情形之一者：１申請人所有之農地，應無出租或委託經營之情事。２、申請人於八十一年七月廿五日前訂有三七五租約、公有耕地租約或備查有案之委託經營契約之農地。３、申請人耕作共同生活戶之配偶、直系血親所有之農地。於共同生活之期間應在六個月以上。原為農地因都市計畫劃定 (變更)或區域計畫編定 (變更)為非農地，仍作業使用，且未曾移轉者，視為有現耕農地。出租人收回耕地者，免受第一項第一款無出租情事之限制」。
㈡按原告於八十二年九月間，固未經鄉公所核給自耕能力證明，惟原告係張清良之
子，已於八十二年四月七日遷入張清良戶籍內，與之同住並照料生活起居，有戶籍謄本可稽，並為被告不爭執；又原告早於八十一年間起，就同為本件贈與行為○○○鄉○○○段一七三之三地號土地耕作、種植蕃薯事實，業據本院八十九年度訴字第十二號本院履勘現場時，向張清良承租同段一八０之三地號供洗衣廠使用之葉堂宏證述無誤，且為台中高等行政法院八十九年度訴字第二二五號被告訴請撤銷原告自耕能力證明一案所認定無誤，並經最高行政法院九十二年度判字第九０九號判決予維持；原告為000年0月00日出生，於八十二年九月間與其父議及本件贈與，及同年十月十四日訂立所有權移轉契約書時，尚屬壯年，當時伊固以照顧其臥病之父為主，並無專任其他職業，堪信其主觀上能任農耕，又原告之住所及系爭土地同在彰化縣埔心鄉，客觀上並無不能自任耕作之情事；況如上述就他筆土地客觀上有自任耕作之事實，應已具為自耕能力。次按「有無自耕能力」與「有無自行耕作」，係二回事。原告既就上○○○鄉○○○段一七三之三地號土地具自耕能力，系爭三筆土地雖現由三七五租約承租人或第三人張汝霖占用耕作中，惟該系爭土地上既供農用，已符合「農地農用」原則，況依新修正農業發展條例第三十一條前段得規定，耕地之使用，應符合區域計劃法相關法令，始得辦理所有權移轉登記。但有下列情形之一者，不在此限：一、因繼承而移轉。被告自不得以原告現時不能立即從事耕，作為拒絕移轉系爭土地所有權之依據。又系爭土地，其中瓦窯北段九七七地號土地，固有三七五租約承租人占耕；瓦窯南段八六０地號土地，被告主張在此之前張清良已出賣予黃金鐘，及瓦窯中段一一九地號土地，於民國四十三年間，由被繼承人張清良與其他三房兄弟，訂立分家鬮書，而由張清良之二弟張炎逢取得等情，此係另一法律關係。尚不影響本件原告依贈與及繼承法律關係請求。則原告與其父訂約受贈系爭土地時，既實具自耕之能力，其契約即屬有效，被告等認其為無自耕能力，而認該契約係以不能之給付為標的而無效，尚無理由。
三、次按，贈與，因當事人之一方以自己之財產，無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力，為修正前民法第四百零六條所規定，是關於贈與不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就贈與不動產之意思已趨一致，其契約即可成立，固不待其製為書面，始屬成立。又當事人為履行不動產贈與契約，移轉贈與標的物之所有權，而簽訂目前土地登記實務上，為申辦不動產移轉登記所使用之定式「土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書」，其內容載明雙方同意就該贈與之不動產「所有權移轉」訂立契約，乃屬民法第七百六十條所定不動產移轉物權書面契約之性質，其上關於「贈與」之記載，乃用以表明移轉不動產所有權之債之原因為贈與，固不當然兼具債權契約之性質，惟乃可證明當事人於製作該移轉書面時確有贈與之意思。查張清良與其子即原告間為系爭土地之贈與，於八十二年十月十四日簽立所有權移轉契約書面之前，並未另立贈與之債權契約書，且張清良於翌日，即同年十月十五日又委代書黎雲珍代立遺囑，亦於遺囑中表明將系爭土地歸原告所有之意，有該移轉契約書及代書遺囑影本各一件可稽，且據代擬該移轉契約書之土地代書黎雲珍，於兩造間本院八十三年度家訴字第二二號確認繼承權不存在訴訟一案，及八十四年六月十九日第二審行準備程序時，具結證稱：「（問：有無幫張清良代筆遺囑？）有。是在八十二年十月十五日晚上在張清良家中寫的，我是代書，當天是甲○○打電話給我說：今天晚上要寫遺囑。因為之前張清良本要將坐落瓦厝全部的土地贈與給甲○○，但因甲○○與張清良未住同一戶滿六個月，所以甲○○的自耕能力一直沒有辦法辦好，所以才改說要寫遺囑。」等語，有筆錄影本附於台灣高等法院台中分院九十二年度上易字第一八六號卷可稽，另其在本院八十九年度訴字第十二號一案中，於八十九年二月十四日言詞辯論時，亦證稱：「（問：代筆遺囑究係如何？）是因為當時辦理代筆遺囑是怕甲○○來不及辦出自耕能力證明，才又寫代筆遺囑，當時張清良確實有要將土地贈與甲○○，甲○○的自耕能力證明，係我幫他申請的，係在契約前一個月幫他辦理。因為張清良之前就講說要把土地贈與甲○○，故才叫我去申請，因為甲○○是自耕農，故可申請自耕能力證明。」、「（問：自何時開始即替原告辦理土地過戶之事？）八十二年九月開始，張清良先生即有要將土地贈與予甲○○之意思。」等情，既然張清良在「八十二年九月開始」即有將土地贈與原告之意思；而黎雲珍復「在契約前一個月」，曾幫原告申辦自耕能力證明；係因為原告與張清良「未住同一戶滿六個月」，所以「自耕能力一直沒有辦法辦好」，始「改說要寫遺囑」，足徵原告與張清良間，係在原告遷入張清良戶籍內，未滿六個月前之八十二年九月中旬以前（原告係在八十二年四月七日遷入張清良戶籍內），即有成立系爭贈與契約之意之情事。惟證人黎雲珍於台灣高等院台中分院九十二年度上易字第一八六號一案中到庭，並結稱：「（證人前多次證言前後不一致，究竟是贈與或遺囑，詳情如何？）原為贈與，只是以遺囑補強。（在八十二年十月十四日之前雙方有達成合意？）九月份是前置作業，合意是十月十四日。（前置作業係指）申請三七五租約、自耕能力證明。」等語，參以張清良於八十二年十月十七日因肺癌死亡前，不僅於同月十五日簽立上開移轉書面，復於翌日書立代書遺囑（因格式不合而不生遺囑之效力），足見其將系爭土地歸由原告取得之意思甚堅，當無以立遺囑即用以撤銷贈與之意，是證人黎雲珍所證遺囑只用以補強使原告取得土地所有權之方法，而前一日所立之移轉書面乃又確定當事人間贈與之意思乙節，亦堪認定。是原告所為其與張清良係於八十二年十月十四日簽立系爭不動產移轉書面時確定雙方贈與合意之主張，堪認屬實。
四、按以非經登記不得移轉之財產為贈與，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為修正前民法第四百零七條所明定。惟此要只修法前（按此係於民法修正時，現已予刪除）所定不動產贈與之特別生效要件而已，而非其成立要件。苟當事人對於該無償贈與之約定，已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即已成立，贈與人即應受其約束，就贈與之不動產，負有為補正移轉物權登記，使生贈與效力之義務，受贈與人此請求權不因之受影響。
五、綜上所述，張清良與原告間就系爭土地之贈與契約係屬有效，而張清良死亡後，兩造俱為其繼承人，並已完成為公同共有之繼承登記，被告應承受移轉所有權之義務，是原告依贈與及繼承之法律關係，訴請被告協同辦理所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
臺灣彰化地方法院家事法庭
法 官 王鏡明右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日向本院提出上訴狀
法院書記官 楊美芳中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日