臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一二○號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃明看律師被 告 丙○○訴訟代理人 林世祿律師複 代理人 甲○○右當事人間請求請求返還信託物事件，本院於民國九十四年二月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾壹萬叁仟伍佰貳拾肆元，及自民國九十三年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十五分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸拾壹萬叁仟伍佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴時係請求：㈠被告應將坐○○○鄉○○段第五一一地號土地、面積二四六四平方公尺，權利範圍全部，移轉登記為原告所有；㈡被告應給付原告新台幣（下同）二百九十萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於訴狀送達後九十三年十二月一日本院審理中，追加訴訟標的：被告應將坐○○○鄉○○段第五一一地號土地上建號○○鄉○○段○○○號建物，移轉登記為原告所有，此為訴之追加，被告雖不同意，然因原告請求之基礎事實係屬同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠兩造為兄弟，雙方約定各出資二分之一，產權持分各二分之一，分別於民國六十
三年六月買受坐落彰化市○○段○○○○號土地、面積七七平方公尺土地暨其上建號南興段三八七號即門牌號碼彰化市○○路○○○巷○○○號房屋（即如附表所示編號一房地），價金新台幣（下同）四十二萬元，所有權人登記為丙○○，於七十三年三月六日買受坐○○○鄉○○段○○○○號土地、面積二四六四平方公尺暨其上建號西興段一二九號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○號房屋（即如附表所示編號二房地），價金六百二十萬元，所有權人登記為丙○○，於七十七年七月六日買受坐落彰化縣○○鄉○○段五一四、五一四之一地號土地、面積分別為一四三六、一九六六平方公尺土地暨其上建號西興段四二二號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○號房屋（即如附表所示編號三房地），價金七百零五萬七千一百二十元，所有權人登記為訴外人蕭育鳳（被告之配偶）名下。因八十九年一月二十六日修正公佈前之土地法第三十條規定「私有農地所有權之移轉，承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。…違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，而八十九年一月二十六日修正公佈前之農業發展條例第三十條前段亦規定「每宗耕地不得分割及移轉為共有」，上開房地無法登記為二人共有，故將附表所示編號一、二房地登記於被告名下，編號三房地登記於蕭育鳳名下，上揭事實有八十三年八月十三日於台灣彰化地方法院公證處作成之公證書可證，為使產權明確，兩造另於九十三年五月二十五日訂定協議書，約定附表編號一房地須由被告並以賣清底價一百三十萬元以上出售，所得價金由兩造均分，附表編號二房地歸原告所有，附表編號三房地歸被告所有，又因系爭編號二之土地較編號三之土地短少一百五十坪，兩造即約定俟原告辦理過戶時，由被告以系爭編號三土地之市價折算款項給付原告，後系爭編號一房地已於九十三年六月間出售，扣除稅金及各項費用淨得一百三十萬元，原告應得六十五萬元，惟被告尚未給付，又上揭法令已於八十九年一月二十六日公佈刪除並於同日施行，是原告基於兩造所簽訂之契約書之信託法律關係，爰於終止信託契約後，依民法委任關係、信託關係，請求被告返還信託物即應將附表所示編號二之房地所有權移轉登記與原告，且除應給付原告系爭編號一房地賣得價款二分之一六十五萬元外，另應以系爭編號三房地之市價每坪一萬五千元折算一百五十坪，合計二百二十五萬元給付予與原告，合計是被告應給付原告二百九十萬元。
㈡被告於答辯二辯稱：依公證書所載之契約書第四條約定共有之不動產費用負擔應
平均負擔，被告自八十三年迄今共支出房屋稅等共四十五萬九千六百二十九元，原告應分攤二十二萬九千八百一十五元，併此抵銷云云。查兩造原共同經營弘俱工業有限公司（簡稱弘俱公司），負責人原為原告，八十三年間被告欲自己經營遂簽訂八十三年二月二十五日協議書，協議書第二點約定：「乙（即被告）負責經營營業應每月給甲（即原告）新台幣五萬元整，甲及洪陳菊（原告配偶）、洪國隆（原告之子）不得再以任何理由要求分配紅利。」，從而協議經營期間有關稅捐、水電費全由負責經營之被告支付，就連原告所居住○○○鄉○○段第五一一地號土地上○○○鄉○○段一二九建號農舍之九十二年房屋稅也係被告所繳納，如上開房屋稅應由原告負擔，何以未列入九十三年七月二日兩造之試算中，且被告為何仍依上開協議書第二點約定，按月給付原告五萬元至九十三年一月止，此段期間長達十年（原依規定按月給付五萬元，扣除勞保後僅支付五萬二千七百六十三元），被告從未主張抵銷，是被告所言不實。又有關被告主張八十三年十月間之三百萬元債權部分，此係兩造間於八十三年三月協議將共同經營之弘俱工業有限公司之現有現金及支票債款均分，原告分得被告配偶之姐姐蕭麗珠及姐夫所開立之支票三百萬元，同年四月因傳出跳票後，兩造協議將傢俱及藝術品折抵原告手中之三百萬元支票款，傢俱及藝術品由被告負責銷售，被告則開立個人支票二百七十萬元交付原告兌領，原告另取得一組木製傢俱三十萬元扣抵，總計三百萬元以換取蕭麗珠之退票。被告提出弘俱工業有限公司協議書及流動資產表並謂有見證人吳成偉，足見此部份屬兩造間弘俱公司之流動資產之分配。依被告提出弘俱公司流動資產表，原告分得將近二千萬元，何來需錢孔急，而向被告借三百萬元之必要，況三百萬元之款項並非小數目，被告應提出直接之證據如借據、利息費用支付等，且九十三年七月二日兩造所為之試算，被告亦未提出三百萬元之借款債權要求抵銷。另被告所提關於弘俱公司相關資料之問題，如修繕費用一十二萬七千五百元等，並非兩造間借貸關係，被告已將公司與個人資金問題混淆。
㈢查農業發展條例第三十一條規定：耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定
，始得辦理所有權移轉登記。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因繼承而移轉者。㈡因法院或行政執行處拍賣或依金融機構合併法所規定之拍賣而移轉者㈢依土地法第二十條所定之標售而移轉者。第三十九條規定：依第三十一條規定申請耕地所有權移轉登記者，應檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書，向該管土地登記機關辦理。依前二條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。農業用地作農業使用之認定標準、前二項之農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。內政部八十九年六月十四日（八九）內中地字第八九七八八四號函令說明一、㈥「辦理回復所有權登記及分割登記，免附農業用地農業使用證明書」，依上揭法律及內政部函釋並非無法辦理，而本件純係屬被告未履行移轉登記於原告回復為原告所有之義務。彰化縣政府九十四年一月六日府農務字第０九四四０００三二八七號函之事實與本件信託物之返還所為移轉登記事實並不相同，若依上揭函釋，則原告之權利將永無獲得保障，此有違憲法對人民基本權利之保障，況土地是否能移轉登記係屬公法上事件，與本件無涉，本件爭議主要係在被告有無義務移轉系爭土地予原告，縱土地無法移轉登記，被○○○鄉○○段一二九建號之建物亦與土地無涉，應移轉登記予原告。是基於保障原告之財產權，本件被告有義務將附表所示編號二之房地所有權移轉登記予原告。
㈣被告辯稱：土地無法過戶，不合契約約定「於原告辦理過戶時」折付約定，故不
能請求云云，查附表所示編號三之房地於於七十七年間購買至今逾十六年，依其所言，被告多分配之一百五十坪，原告將永遠無法請求，顯不合理。退步言，兩造依八十三年公證書之約定共有不動產各有二份之一產權，若被告不為給付，原告自可請求被告將附表編號三之房地之權利二分之一回復予原告所有。被告辯稱系爭三房地附近土地每坪不過一萬元左右，惟被告提出之附近土地不動產買賣契約書，經核算每坪達一萬一千八百三十五元，且該房屋有高壓電經過，係在九十一年七月成交，距今兩年半，房地產價已有升降，不足採用。被告否認系爭編號三土地每坪價值並質疑中華鑑定之公正、慮及火災責任，若此，則原告主張將系爭編號三之土地移轉登記予原告，因該土地與同地段五一四地號土地並非農地可辦理移轉登記，五一四之一地號房屋以辦理保存登記，亦可辦理移轉登記，原告多得之一百五十坪，願意以每坪一萬六千元之金額折價共計二百四十萬元支付被告，而系爭編號二之土地本即登記予被告所有，即無因受法令限制產生移轉登記之困擾，亦可免除因原告住居於被告名義之土地，造成被告恐負火災責任等情。並聲明：㈠被告應將坐○○○鄉○○段第五一一地號土地、面積二四六四平方公尺、權利範圍全部，移轉登記為原告所有。㈡被告應將坐○○○鄉○○段第五一一地號土地上之建物建號○○鄉○○段○○○號房屋，移轉登記為原告所有。㈢被告應給付原告二百九十萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請求准予宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造間並非信託關係，由八十三年二月二十五日協議書第一條內容中涉及模具、
沖床可知，此乃兩造共同之經營權問題，並非原告信託被告，該協議書更非信託關係之終止。又系○○○鄉○○段○○○○號乃田地，其上有違建，依農業發展條例第三十一條、第三十九條之規定，無法辦理移轉登記，原告將系爭土地上之建物出租之火災行政責任將由被告形式上負責，故只要法令許可，被告願意配合。昔日無自耕能力之農地買賣屬自始客觀給付不能，今移轉登記雖非檢附自耕能力證明，改以農業使用證明，但原理應屬相同，故應屬無效，無法移轉。又本件原告乃請求土地之移轉登記，與回復登記係指無效、解約之情形不同，故無法辦理移轉登記。另系爭編號二房地較系爭編號三房地短少一百五十坪部分，因系爭編號二房地為田地無法過戶，不合契約約定「於原告辦理過戶時」折付之約定，故原告不能請求短少坪數之折價款。又系爭三房地之市價，其公告現值不過每平方公尺一千九百元或二千二百元，每坪事價絕無一萬五千元之價格，被告使用系爭不動產須依八十三年二月二十五日協議書第二項之約定支付原告每月五萬元之代價，並非未為任何補償，囑託中華公司鑑價結果恰與原告主張之補償金每坪一萬五千元相同過於巧合，故中華鑑定實不可採，被告覓得附近土地買賣價款每坪不過一萬元左右，目前之公告現值與市價相近，系爭五一一地號土地每坪約六千三百元，五一四地號土地每坪約七千三百二十六元，被告主張依照公告現值加二成即已相當，原告若認每坪一萬五千元始合理，則被告願以每坪一萬四千元之價格將土地讓與原告。
㈡兩造於八十三年二月二十五日就合夥經營之弘俱公司拆夥時，對於合夥之債權債
務予以分配，制有流動資產分配表，原告分配取得包括支票債權六百六十四萬元在內之一千九百九十二萬六千五百元，被告分配取得包括支票債權九百七十九萬零三百四十元在內之一千九百九十萬五千三百五十四元等之流動資產，此有吳成偉見人可證。原告所分得之六百六十四萬元支票債權中，有三百萬元之退票，此退票係來自蕭麗珠（即被告配偶之大姊），原告認被告與蕭麗珠為至親，其當時又須錢孔急，便央求被告出面向蕭麗珠索討，並要被告先出借三百萬元予原告，待被告向蕭麗珠索討後再行找補，此即原告向被告借款三百萬元之由來，被告因念及兩造為兄弟，才於首張支票八十三年十月十八日退票後，八十三年十月二十五日借予原告一百萬元，八十三年十一月十八日、八十三年十二月十八日二紙支票退票後，又於八十四年一月十五日借予二百萬元（其中一百七十三萬零三百四十四元為現金，餘以傢俱抵算），借款時原告亦表示不動產均在被告名下，被告無庸擔心原告無法返還，被各才同意先行支借。嗣後被告以自己之名義對蕭麗珠之財產聲請強制執行，僅分配取得債權三十四萬三千三百元，與三百萬元相去甚遠（被告對蕭麗珠債權額含原告之三百萬元共為六百八十四萬元），況拆夥時被告分得之支票退票金額為三百八十四萬元，若明算帳原告尚應再補予被告四十二萬元，故被告不可能同意原告以退票抵付三百萬元，於此被告主張以對原告所有之借款債權本金三百萬元及年息百分之六之利息與本件原告主張之債權相抵銷。。另八十三年公字第二二一三號公證書之不動產契約書第四條約定，兩造共有不動產之「費用負擔應平均分配」，被告自八十三年迄今共支出房屋稅等共四十五萬九千六百二十九元，原告亦須分攤二十二萬九千八百一十五元，併此主張抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查原告起訴主張兩造共同出資各二分之一買受如附表所示編號一至三之房屋及土地，因土地法及農業發展條例等規定限制農地移轉登記為共有及受移轉人需有自耕農身分，原告因而無法登記為上開房地之所有權人，故兩造及訴外人蕭育凰即於八十三年八月十三日簽訂確認不動產共有契約書，經由法院公證在案，約定將附表所示編號一、二房地以被告之名義信託登記為所有權人，將附表所示編號三房地以被告之妻蕭育凰名義信託登記為所有權人，並約定將來上開共有之不動產如可移轉予原告或第三人或可為不動產分割時，原告得隨時要求處分，嗣兩造於九十三年五月二十五日另訂定協議書，約定附表編號一房地委由被告以賣清底價一百三十萬元以上出售，所得價金由兩造均分，附表編號二房地歸由原告所有，附表編號三房地歸由被告所有，又因分配後被告分配取得之土地面積較原告多一百五十坪，並約定俟原告辦理土地過戶時，由被告以附表編號三土地之市價折算給付原告，後附表編號一房地已由被告於九十三年六月間以一百三十萬元出售等情，業據其提出公證書、確認不動產共有契約書、協議書、土地及建物登記謄本為證，復為被告所不爭執，原告此部份之主張堪信為真。
五、次按信託法於八十五年一月二十六日公布施行前，所謂信託行為，係指信託人授與受託人超過經濟目的之權利，將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。又信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為，於信託關係消滅後，受託人即負返還信託財產與信託人之義務。查由系爭兩造與蕭育凰於八十三年八月十三日簽訂之確認不動產共有契約書記載，如附表所示編號一至三之土地及房屋係兩造共同出資各二分之一，為兩造所共有，因受限於當時農業發展條例及土地法相關規定之限制，不能保持共有亦不能辦理分割或移轉登記，因而登記於被告及其妻蕭育凰之名下等情，足認原告主張其與被告及訴外人蕭育凰間就兩造所共同買受之附表所示三筆土地及房屋有信託行為之法律關係存在，為屬可採。又按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，應認其契約仍為有效（七十年台上字第四五三七號判例參照），查兩造所訂立之上開不動產契約書第三條已有將來共有之系爭不動產如可移轉或辦理分割登記時，原告得隨時要求處分之約定，是該不動產契約書雖以不能之給付為標的，惟依前揭說明仍應認為有效。另農業發展條例及土地法等相關之限制已於八十九年間修正刪除，則原來預期之不能情形已除去，因此兩造於九十三年五月二十五日所訂立之協議書，既另行約定兩造所共有附表所示三筆土地房屋之處理方式及分配方法，顯足認雙方有終止信託關係之意思存在，因此被告即有依上開協議書約定之內容，履行其返還信託財產於原告之義務。惟按區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地均屬「農業發展條例」第三條第十一款規定之耕地範圍，另「耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但有下列情形之一者，不在此限：因繼承而移轉者。因法院或行政執行處拍賣或依金融機構合併法所規定之拍賣而移轉者。依土地法第二十條所定之標售而移轉者。」、「依第三十一條規定申請耕地所有權移轉登記者，應檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書，向該管土地登記機關辦理。」分別為農業發展條例第三十一條及第三十九條第一項所明定。因本件原告請求被告辦理移轉登記之附表所示編號二土地屬特定農業區農牧用地，其上除有合法農舍即建號彰化縣○○鄉○○段○○○號（附表所示編號二）之房屋外，另有搭建未經合法申請建造之建築物，即如附圖所示Ａ部分面積０˙０一四０公頃加強磚造三層樓建物、Ｃ部分面積０˙０三一七公頃加強磚造一樓建物、Ｄ部分面積０˙０二四一五公頃鐵架磚造一樓建物及Ｅ部分面積０˙００四四公頃鐵架造一樓建物於土地之上等情，業經本院會同彰化地政事務所人員至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及彰化地政事務所九十三年十一月二十四日複丈成果圖在卷可稽，因此附表所示編號二之土地於辦理所有權移轉登記時，即應依農業發展條第第三十一條規定辦理，因土地上有未經合法申請之建物，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第三條、第四條規定，現況為違規使用之農地不符合核發（農業用地作農業使用證明書）之規定，該筆土地需恢復農業使用始符合核發規定之情，復有彰化縣政府九十四年一月六日府農務字第０九四０００三二八七號函附卷可憑，因此附表所示編號二土地在尚未恢復為符合核發農業用地作農業使用證明書之情以前，依農業發展條例第三十九條第一項規定尚不得請求辦理移轉登記。至於八十九年一月修正之農業發展條例第十七條第一項：「本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第三十條之一及修正前本條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人。回復請求權人並得請求依其持分分割。」之規定，依據內政部八十九年四月十九日發文字號（）台內地字第8904643號函：「關於農業發展條例第十一條、第十六條、第十七條、第三十一條、第三十七條、第三十八條及第三十九條執行疑義乙案，第二項為因應農業發展條例公布施行後，相關細則及予法規未完成修（增）訂前，有關農業用地移轉分割登記案件涉及農業發展條例第十一條、十六條、第十七條、第三十一條、第三十七條、第三十八條及第三十九條之執行，暫依下列方式辦理：㈢農業發展條例第十七條規定之執行，依下列方式辦理：⒈本條第一項所稱之「農地」，係指農業發展條例第三條第一項第十一款之耕而言。⒉本條第一項所稱因受原土地法第三十條之一及修正前本條例第三十一條之限制，係指土地登記之原因為繼承者而言。⒊本條第一項規定辦理之回復所有權移轉登記及分割登記，不受本條例第三十八條需作農業使用之限制。」之記載，可知僅限於原來土地登記之原因為「繼承」者，因受到原土地法第三十條之一及修正前農業發展條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式將農地或其持分登記於受託人名下，於該條例修正通過後一年內得請求回復所有權移轉登記及分割登記時，始不受需作農業使用之限制，至於以繼承以外之其他原因辦理登記者，於農業發展條例修正後欲依該條例第三十一條規定申請耕地所有權移轉登記時，仍應依同條例第三十九條之規定，檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書，始可向該管土地登記機關辦理。經查，本件附表所示編號二之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，於七十三年辦理移轉登記與被告名下時，其登記原因為買賣，則除有合於九十二年二月七日修正後農業發展條例第三十一條但書所規定之情形，或依第三十九條第一項規定已檢具農業用地作農業使用證明書外，仍不得申請該筆耕地之所有權移轉登記，經核原告請求上開土地所有權之移轉登記，並無合於農業發展條例第三十一條但書之情形存在，又因現況為違規使用之農地不符合核發農業用地作農業使用證明書之規定，即與得申請耕地所有權移轉登記之規定不符，縱使兩造之信託關係業已消滅，被告有依約定履行返還信託物予原告之義務，在該土地尚未恢復合於農業使用規定以前，原告請求被告辦理附表所示編號二土地之所有權移轉登記，自於法未合，不應准許。
六、又按農業用地上所以能合法建造農舍，係因農舍與農業之經營有不可分離之關係。此由八十九年一月修正施行前之農業發展條例第三條第十款及修正後條第一項第十款，均限定供與農業經營不可分離之農舍用之土地，始為農業用地之定義性規定，可以得知。農業用地直接供經營農業之用，農舍建於其上，雖屬個別之所有權標的，然而農舍與農業經營不可分離，即與農業用地不可分離，於所有權移轉時，農舍自不得與其坐落之用地分離而單獨移轉。八十九年一月修正施行之農業發展條例第十八條第四項規定：「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」其中段限定農舍應與其坐落之農地併同移轉之規定，對於修正後建造之農舍適用，並無疑義；對於修正前建造之農舍而言，一方面縱無該規定，亦不得單獨移轉，二方面該規定就移轉為規範，未以建造時為要件，無須限定於何時建造，只要於修正後為移轉，亦應適用該規定。查附表所示編號二之房屋即建號彰化縣○○鄉○○段○○○號農舍（門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○號），係於七十年七月十七日建築完成，於七十三年八月二十八日辦理第一次所有權登記，登記所有權人為被告，此有建物登記謄本在卷足考，依前揭說明此房屋如欲辦理移轉登記時，即應與其坐落土地併同移轉，不得單獨為之，惟此棟房屋坐落之土地彰化縣○○鄉○○段○○○○號，如前所述因違反農業用地應作農業使用之規定，不得辦理所有權移轉登記，則縱使兩造之信託關係消滅後，被告依協議復有移轉房屋所有權予原告之義務，但因其坐落土地無法併同移轉，則依上開說明此部份房屋亦不得請求辦理所有權之移轉登記，原告此部份之主張，洵無足採。
七、另查，原告主張依九十三年五月二十五日協議書第十一條約定，共有之不動產分配後被告取得之土地多一百五十坪，故被告應以其取得之附表所示編號三土地之市價折算差額與原告云云，並經本院委託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，附表所示編號三○○○鄉○○段五一四、五一四之一地號土地之市價為每坪一萬五千一百元，此有該委員會九十四年一月十一日鑑定報告書在卷可參，惟依上開協議書第十一條之約定，係俟原告辦理附表所示編號二房地過戶時，被告始有以市價折算多分配之一百五十坪土地款項予原告之義務，此為停止條件，而依前所述本件原告尚不得請求被告將附表所示編號二之房地所有權移轉登記予原告，因此上該協議書第十一條之停止條件尚未成就，則原告依此請求被告以鑑定結果每坪一萬五千元之價格折算一百五十坪市價，共計二百二十五萬元給付原告，自無所據，為無理由。
八、再查，依兩造九十三年五月二十五日協議書第四條之約定，附表所示編號一之房地，以賣清底價一百三十萬元以上之價格委由被告出售，所得價金由兩造均分，而上開房地已由被告以一百三十萬元出售他人等情，為被告所是認，因此被告自應依上開約定將所得價款之二分之一即六十五萬元給付原告，惟被告辯稱：因房屋出售前需清理、修繕及辦理所有權移轉登記等費用之支出，故其僅需支付原告六十一萬三千五百二十四元等語，並提出原告所自承經其親自簽名無訛之兩造九十三年七月二日會算單為證，惟被告另主張依八十三年八月十三日確認不動產共有契約書第四條之約定，共有之不動產所得利益或費用負擔由雙方平均分配，其自八十三年迄今共支出房屋稅等四十五萬九千六百二十九元，原告另應給付被告二十二萬九千八百一十五元，併此主張抵銷云云。惟查，嗣後兩造於九十年五月二十五日簽定之協議書中，第九項僅約定附表所示編號二房屋（○○○鄉○○街○○號）之房屋稅自九十三年七月起始由原告繳納，且同年七月二日兩造就共有之不動產相關費用進行會算時，被告復自承清算時已對於附表所示編號一之房屋出售時所需支出之相關清理搬遷、修繕、移轉登記及財產交易所得等費用，及附表所示編號二之房屋其向原告承租積欠之九十三年二月至五月租金、承租期間支出修繕費、停止承租之清理搬遷費用等共同進行會算，足認定兩造於嗣後簽定協議書並進行會算時，已對於共有之不動產關於兩造應負擔之費用予以協議，並達成被告共尚積欠原告七十一萬九千七百七十四元（其中六十一萬三千五百二十四元屬於附表編號一房地出售後被告應交付與原告之金額）之合意，因此被告不得再請求原告負擔房屋稅或地價稅等二十二萬九千八百一十五元，亦不得持此與本件原告請求其支付之債務相互抵銷，足堪認定。
九、末查，被告辯稱：兩造於八十三年二月二十五日就合夥經營之弘俱公司拆夥時，於同日分配合夥債權債務，制有流動資產分配表，原告分配取得對第三人蕭麗珠（即被告配偶之大姊）之支票債權共計六百六十四萬元，被告分配取得對第三人蕭麗珠之支票債權為九百七十九萬零三百四十元，且兩造分得之支票均各有三百萬元之退票，原告當時因須錢孔急，要求被告出面向蕭麗珠索討而將支票交予被告，並要被告先出借其三百萬元，待被告向蕭麗珠索討後再行找補，故被告開立金額為一百萬元及一百七十三萬零三百四十四元之支票二紙交付原告，餘款則以家具抵算，嗣後被告對蕭麗珠之財產聲請強制執行，僅分配取得債權三十四萬三千三百元云云，原告則主張係因兩造拆夥時，被告太太之姊姊蕭麗珠及姐夫向公司購貨用以支付價款之支票均退票，貨物尚存放在公司內，此部份貨物則分配予被告，由被告開立自己之支票予原告，用以換回蕭麗珠之退票，被告並同意蕭麗珠之退票均由其處理，當時原告並無需錢孔急而需向被告借款之必要等語。查被告主張原告向其借款三百萬元，固據提出其所簽發金額為一百萬元及一百七十三萬零三百四十四元之支票二紙為證，原告則對於有兌領被告所開立之上開二紙支票票款一節不予爭執，惟否認被告係因借貸關係而交付票據，按支票之原因關係不一而足，僅憑支票之兌付尚不得作為兩造間必有借貸契約存在之佐證，且依常情如原告有需錢孔急而向被告借款三百萬元之情形，則被告應係另行要求原告簽發等額之支票或本票或書立借據以為憑證或作為清償，絕無僅向自原告取得第三人退票而已，原告更無將欲借貸之金錢改以家具抵算之可能，何況被告簽發之二紙支票金額總計為二百七十三萬零三百四十四元，與一般借貸金額應為整數之常態有悖，亦與被告所稱之三百萬元借款金額不符，況消費借貸係以金錢或其他代替物為標的，亦無以一套家具充作借款而可成立，故應以原告所稱被告係代第三人蕭麗珠清償票款並取回退票要屬可採。綜上，被告僅以原告有兌領其所開立之支票票款，即謂兩造間有借貸契約之原因關係存在，要求原告應返還其借款三百萬元，其證據力殊嫌薄弱，不足採信，因此被告主張以其對原告之三百萬元借款債權，持與本件原告得請求被告給付之六十一萬三千五百二十四元債權相互抵銷，自無所據。
十、縱上所述，原告主張兩造共同出資購買如附表所示編號一至三之房地，因受土地法及農業發展條例相關規定之限制，分別登記於被告與其妻蕭育凰之名下，而成立信託契約，約定將來得辦理移轉登記或分割共有物時，原告得隨時要求處分，嗣因土地法及農業法展條例相關規定之修正刪除，兩造於九十三年就上開房地約定分配取得之方式，附表所示編號二之房地分歸原告取得、編號三之房地分歸被告取得，另編號一之房地則委由被告以一百三十萬元以上之底價出售，所得價金由兩造均分，是兩造原有之信託關係因此終止而消滅，被告即有依約返還信託物即將附表所示編號二之房地移轉登記予原告之義務，然因附表編號二之土地上有未經合法申請建造之建物，不符合農業用地作農業使用之規定，無法核發農業使用證明書，以辦理上開土地之所有權移轉登記，又因農舍應與其坐落用地併同移轉，致使附表編號二之農舍亦不得單獨為移轉登記，故原告請求被告應將附表所示編號二之土地即彰化縣秀水鄉鄉五一一地號土地及其上建號○○鄉○○段○○○號建物（即門牌號○○○鄉○○街○○號房屋）之所有權全部移轉登記與原告所有，即無理由，不應准許，至於被告分配共有物時較原告多取得一百五十坪之土地，因原告上無法辦理附表所示編號二房地之移轉過戶，停止條件尚未成就，原告即不得請求被告依土地市價折算差額給付原告。另被告出售附表所示編號一之房地所得之價款一百三十萬元，依約應給付二分之一即六十五萬元予原告，後經兩造於九十三年七月二日就共有房地之相關費用予以會算結果，上開價款被告僅需給付原告六十一萬三千五百二十四元，被告復不得再請求原告給付房屋稅或地價稅等費用，亦不得持與原告可請求之上開價款相互抵銷，另被告就其主張原告向其借貸三百萬元部分，尚未提出足認兩造間有借貸關係存在之具體事證以實其說，礙難採信，故被告主張以該三百萬元借款債權與本件原告得請求被告給付之款項予以抵銷，實無所據。從而，原告依據協議書之約定請求被告給付六十一萬三千五百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年十月十五日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十一、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 黃倩玲~附表┌──┬─────────┬───┬────────┬────┬───────┬──────┐│編號│土地坐落地號或 │地目或│面積（平方公尺）│買受時間│總價（新台幣）│登記所有權人││ │房屋門牌號碼 │建號 │ │ │ │ │├──┼─────────┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤│ │彰化縣彰化市○○段│地目建│七七 │六十三年│ │ ││ │一四七地號土地 │ │ │六月 │ │ ││ 一 ├─────────┼───┼────────┤ │四十二萬元 │丙○○ ││ │彰化縣彰化市○○路│建號三│九七˙六０ │ │ │ ││ │三九五巷一二五號房│八七 │ │ │ │ ││ │屋 │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤│ │彰化縣○○鄉○○段│地目田│二四六四 │七十三年│ │ ││ │五一一地號土地 │ │ │三月六日│ │ ││ 二 ├─────────┼───┼────────┤ │六百二十萬元 │丙○○ ││ │彰化縣○○鄉○○街│建號一│三０一˙九五 │ │ │ ││ │六五號房屋（農舍）│二九 │ │ │ │ │├──┼─────────┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤│ │彰化縣○○鄉○○段│地目田│一四三六 │七十七年│ │ ││ │五一四、五一四之一│ │一九六六 │七月六日│ │ ││ │地號土地 │ │ │ │七百零五萬七千│ ││ 三 ├─────────┼───┼────────┤ │一百二十元 │蕭育凰 ││ │彰化縣○○鄉○○街│建號四│三三九˙０二 │ │ │ ││ │六一號房屋（坐落五│二二 │ │ │ │ ││ │一四之一地號土地）│ │ │ │ │ │└──┴─────────┴───┴────────┴────┴───────┴──────┘中 華 民 國 九十四 年 三 月 八 日~B法院書記官 陳瑤芳