臺灣彰化地方法院民事判決 94年度建字第15號原 告 清隆營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張柏山 律師複 代理 人 羅淑菁 律師被 告 彰化縣員林鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊錫楨 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾壹萬肆仟陸佰捌拾捌元，及其中新臺幣壹佰伍拾肆萬捌仟參佰貳拾參元自民國九十三年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣貳佰捌拾陸萬陸仟參佰陸拾伍元自民國九十三年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆佰肆拾壹萬肆仟陸佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分本件被告之法定代理人於訴訟進行中變更為楊永上，再變更為
甲○○，業據其等先後聲明承受訴訟（本院卷1第101、234頁），核無不合，應予准許。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付其中新臺幣（下同）1,548,323元部分（本院卷1第5、12頁），於言詞辯論程序中追加以不當得利之法律關係請求（本院卷1第239頁），核其基礎事實均為原告向被告承攬之○○○鎮○○路穿越鐵路地下道工程」（下稱系爭工程）所生爭執，且不需另行蒐集新訴訟資料，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告反對為訴之追加（本院卷1第239頁），揆諸首揭法條，原告之追加仍屬合法，自應准許。
貳、實體部分原告聲明：被告應給付原告7,723,707元，及自民國93年12月
22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。陳述：
㈠兩造於92年9月5日就系爭工程訂立工程契約書（下稱系爭契
約），由原告承攬被告發包之系爭工程，工程總價4,900萬元，自92年11月5日開工，預定93年6月12日竣工，嗣於93年6月7日兩造合意將工程總價修正為45,795,000元。詎原告於93年11月5日完工後，被告以原告逾期34天為由，通知原告繳納逾期罰款即違約金（下稱違約金）1,548,323元，又擅自調降工程項目之單價及漏列追加工程項目，再外加15％包商管理費及稅雜，短付1,857,962元，結算後並扣留工程款1,122,867元尚未給付，復未依物價指數調整之約定，於估驗完成後補償工程款3,194,555元，以上合計7,723,707元。
茲分述如下：
1.違約金1,548,323元部分：⑴系爭工程實際竣工日為93年11月5日，形式上遲延146日
，惟因有下述不可歸責原告事由，應得延長186日，經扣除後，顯無逾期情事，然被告僅核准112日：①系爭工程於開工後，原預定於92年11月25日施作「地
下道基樁作業」，因「施作特殊工程樑支撐工程計畫書」需由訴外人交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）協調、審查、核准後，始得進行施工，原告乃於92年11月20日函請訴外人元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕公司）即被告委任之專案管理人，轉請被告儘速定期召開協調會。惟被告至92年12月12日始發函通知相關單位於92年12月19日召開協調會，會後原告即於93年1月16日將計畫書函送元裕公司轉交被告於93年1月29日函轉鐵路局工務處嘉義工程段（下亦稱鐵路局）審核，而鐵路局於93年2月25日函知兩造審核完竣准予備查。原告於93年3月5日函請元裕公司向被告核備，自93年2月25日起恢復施工。又原告於93年5月7日並就第1次工期展延75日向元裕公司轉報被告核備，但被告僅核准自93年1月16日起至93年2月25日止計41日，短計34日。
②訴外人內政部工程施工查核小組於93年4月6日派員查
核系爭工程施工情形後，建議檢討縱斷面坡度值妥適性。案經訴外人全美工程顧問股份有限公司（下稱全美公司）即原告之共同投標廠商兼系爭工程設計人重新設計，並於93年5月11日函送元裕公司審核，元裕公司於93年5月14日發函建議被告依全美公司設計辦理變更。原告於93年5月4日就系爭工程地下道箱涵及引道之土石方開挖原已完成，同月5日起本應續作箱涵及引道結構體工程，因前開變更設計而停頓，在被告同意變更設計前，原告無法繼續施工。原告並於93年5月12日發函報請准自93年5月5日起至同年月14日止共10日，不應計入工期，但被告未予核准，短計10日。
③自93年7月1日起至同年月6日止共6日，因颱風無法施工，不應計入工期。
④鐵路局指定自93年7月29日起至93年8月3日止共6日，
封鎖路線、電車線斷電及有關行車事項，原告無法施工，不應計入工期。
⑤訴外人臺灣電力股份有限公司彰化區營業處（下稱臺
電公司）因埋設新管線，原告自93年8月17日起至93年10月9日止共53日無法施工，不應計入工期。
⑥系爭工程之標誌、標線繪設，需訴外人彰化縣警察局
等機關會勘決定，原告於93年9月30日報請被告儘速邀集會勘。被告於93年10月5日函知彰化縣警察局辦理。彰化縣警察局於93年10月12日函知相關單位協同會勘。原告以會勘尚未完成，於93年10月12日函報元裕公司，申請自93年10月12日起停工，至93年10月28日被告始函知原告依標線標誌標記施工圖復工。原告自93年10月12日起至93年10月28日止共17日無法施工，不應計入工期，但被告僅核准自93年10月28日起至93年11月2日止計6日，短計11日。
⑵元裕公司曾於93年8月16日發函認定系爭工程自92年11
月5日開工日起至93年8月3日止，共得展延工期65天，於93年12月24日再發函認定自93年8月17日起至93年11月5日竣工日止，系爭工程得再展延工期75天，合計得展延140天，依此原告逾期6天；嗣該公司於93年12月29日卻又發函通知兩造，系爭工程僅得展延工期112天，依此原告則逾期34天，是元裕公司先後認定之展延工期日數已有不符。又無論逾期6天或34天，原告均不同意，曾於93年12月28日發函向元裕公司及被告聲明異議，請求重新核定，惟被告要求原告先行繳納1,548,323元違約金後，才同意辦理決算，雖原告明知系爭工程並無逾期情事，為領取高達14,191,944元尾款，不得已始於93年12月30日繳納違約金，並非原告同意逾期違約金之計算，或明知無繳納違約金之債務而為非債清償。
2.尚未給付工程款1,122,867元部分：原告承攬系爭工程後，被告於92年10月22日將細部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）函送訴外人彰化縣政府審核，該等文書既經兩造確認，自屬契約之一部，且工程預算書總表共列15項，總價4,900萬元，其中第15項包商管理費及稅雜金額為6,391,304元，占總價15％；嗣於93年6月7日兩造合意將工程總價修正為45,795,000元，工程預算書總表共列19項，其中第17項包商管理費及稅雜金額為5,652,072元，亦占總價15％；被告於93年11月15日製作之工程結算明細表第7頁亦載15％。依被告於93年12月23日製作之工程結算驗收證明書所示，結算總價為45,538,901元，扣除全美公司設計費1,362,681元，被告應給付工程款44,176,220元，惟被告已給付之第1至4期工程款，分別為11,025,000元、9,996,000元、8,963,276元、13,069,077元，合計僅43,053,353元，仍有1,122,867元未付。
3.擅自調降工程項目之單價及漏列追加工程項目1,857,962元部分：
⑴兩造曾於93年6月7日開會協議修改契約，同意工程總價
修正為45,795,000元，工程項目、單價及數量均以會議所附「標單總表及標單詳細表」為準，因本件工程約定實做實算計價，是數量仍以最後結算時實做數量計算。
⑵然被告所製作之營繕工程結算書，竟於工程變更明細表擅自變更工程項目單價：
①項次壹一04「固結灌漿」部分，依前開協議，該工項
單價為7,407元/立方公尺，被告卻刪減為6,992元/立方公尺，每立方公尺減少415元。該工項結算數量為2,302立方公尺，因此減少工程款955,330元。
②項次壹一29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」部
分，契約單位為乙式，依前開協議，該工項單價為4,685,735元，被告卻刪減為4,124,980元，因此減少工程款560,755元。
③項次壹一31「電動馬達及安裝」部分，契約數量為乙
式即2部機組配備，而被告要求追加1部機組配備，卻未追加費用，因該工項單價為199,068元，故追加1部機組配備，已增加工程款99,534元。
⑶前述工項合計減少1,615,619元，外加15％之包商管理
費及稅雜242,343元，計少付1,857,962元，原告曾於93年10月28日、93年11月29日函請被告履行，然被告仍未依約履行。
4.物價指數調整補償金3,194,555元部分：⑴工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公
布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5％部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款），系爭契約第5條第1項約定甚明。
⑵工程先後於93年1月、3月、10月及12月分4期估驗，其
各期物價指數調整補償金分別為124,838元、973,923元、1,361,178元、734,616元，合計3,194,555元。
㈡以上各項，被告均應依系爭契約之法律關係，給付原告並自
93年12月22日即驗收完畢日期起加計利息，又被告受領逾期違約金部分無法律上之原因，致原告受損害，並應依不當得利之法律關係，返還原告並自受領日起加計利息。
被告聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：
㈠逾期違約金部分：被告委任元裕公司為系爭工程專案管理，
竣工後經該公司核算不計工期日數、逾期日數及違約金金額，並於93年12月29日發函通知兩造，依該函認定之展延工期日數，施作特殊工程樑支撐工程部分得自93年1月16日起至93年2月25日止核准41日，檢討縱斷面坡度值部分不應核准，颱風部分及鐵路局指定封鎖路線部分各得核准6日，臺電公司埋設新管線部分得核准53日，標誌標線繪設部分得自93年10月28日起至93年11月2日止核准6日，合計112日。兩造先前對工程逾期與否固有爭執，但原告接獲該函後，已同意函文結論，於93年12月30日如數繳納違約金，被告並無不當得利，縱原告為非債清償，亦不得再行請求返還。又系爭契約第17條第1項第3款關於遲延履約之處理方式，為任意性約定，兩造如何處理逾期違約金，可另行協議，若原告已依約完工，本得依約請領尾款，非如原告所述須先繳清違約金，被告才願意辦理決算。
㈡尚未給付工程款部分：系爭工程結算總價為45,538,901元，
係保留之結算總價，而關於包商管理費及稅雜應為15％或12％，契約並無約定，依彰化縣政府工務局工程課工程常用單價參考表編號63、64所載，費率應以12％計算，非15％，全美公司並向被告發函自承其因一時疏忽，未考慮到地方工程須按該參考表所訂之12％編列。被告已付第1至4期工程款，其中第4期為13,069,077元，非原告主張之14,191,944元，原告不得請求該3％差額1,122,867元。
㈢擅自調降工程項目之單價及漏列追加工程項目部分：
1.兩造確曾於93年6月7日協議將工程總價修正為45,795,000元，但事後被告於93年6月14日函覆原告時，並未檢附原告所稱員林鎮公所工程預算書資料。
2.況依員林鎮公所變更設計預算書所示，原告之主張亦不實在：
①項次壹一04「固結灌漿」部分，每立方公尺單價修正為
6,992元，係因原告自行委託臺灣省大地技師公會針對系爭工程鑑定而修正，且為原告事後所同意。
②項次壹一29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」每式
修正為4,124,980元，係因原告對於編碼0000000A04 之特殊工程工程梁支撐併用組拆費重複計價，該重複計價之名稱及金額為特殊工程梁加工製造費用560,755.10元，自應修正，且為原告事後所同意。
③原告確有追加項次壹一31電動馬達1部情事，但其已向
被告免除該部分之費用，不應事後反悔，況該部馬達單價僅15,420.77元，原告之計算方式亦有錯誤。
㈣物價指數調整補償金部分：系爭工程無增加經費之虞，乃以
統包方式辦理招標，故未約定物價指數調整補償金，此由系爭契約第5條第1項明定「物價指數調整（無者免填）」，而該項之空白處即無相關文字之記載，足可證明兩造並無關於物價指數調整補償金之約定。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於92年9月5日就系爭工程訂立系爭契約，由原告承攬被
告發包之系爭工程，工程總價4,900萬元，自92年11月5日開工，預定93年6月12日竣工。嗣於93年6月7日兩造合意將工程總價修正為45,795,000元。
㈡原告於93年11月5日完工後，被告以原告逾期34天為由，通知原告於93年12月30日繳納違約金1,548,323元。
㈢依被告於93年12月23日製作之工程結算驗收證明書所示，結
算總價45,538,901元，經扣除全美公司設計費1,362,681 元後，為44,176,220元。被告已給付之第1至4期工程款分別為11,025,000元、9,996,000元、8,963,276元、13,069,077元，合計43,053,353元，與44,176,220元相差1,122,867元。
㈣系爭契約第5條第1項物價指數調整欄空白。
原告主張兩造於92年9月5日就系爭工程訂立系爭契約，由原告
承攬被告發包之系爭工程，工程總價4,900萬元，自92年11月5日開工，預定93年6月12日竣工，嗣於93年6月7日兩造合意將工程總價修正為45,795,000元之事實，業據原告提出系爭契約及修訂條款為證（本院卷1第21至51、75至76頁），且為被告所不爭，堪信為真。原告主張加計展延工期後，未逾期完工，被告不應受領違約金，且被告有部分工程款未付，與擅自調降工程項目之單價及漏列追加工程項目情事，復未依物價指數調整給付補償金；被告則以原告已同意逾期完工天數之認定，並繳納違約金，且無部分工程款未付，係因全美公司疏失，誤認包商管理費及稅雜費率所致，原告於鑑定後已同意調降工程項目之單價，並同意免除被告給付追加工程項目價金之債務，又系爭契約未約定物價指數調整補償金置辯。是本件主要爭點在於：
㈠原告有無逾期完工而應給付違約金情形？㈡包商管理費及稅雜應為工程總價之15％或12％？㈢被告調降工程項目之單價曾否得原告同意，及原告曾否免除
被告給付追加工程項目價金之債務？㈣系爭契約有無約定物價指數調整補償金？逾期違約金部分：
㈠系爭契約第7條約定「履約期限：1.初步設計：簽約日起
20日內完成初步設計，... 此外廠商應逕行與鐵路單位協調，就相關配合措施及方法達成共識。2.細部設計...3.施工：審查合格後即行動工，連同前二階段時程合計240日曆天內完工。...工程期限：契約履行期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。...4. 因辦理變更設計或增加工程數量。...7. 其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」（本院卷1第28至29頁），是如符合契約所定非可歸責於原告之情形，而需展延工期者，該等展延日數自不應列入工程期限而據以計算逾期違約金。
㈡原告主張系爭工程於92年11月5日開工後，原預定於92年11
月25日施作「地下道基樁作業」，因「施作特殊工程樑支撐工程計畫書」需由鐵路局協調、審查、核准後，始得進行施工，乃於92年11月20日函請元裕公司即被告委任之專案管理單位，轉請被告儘速定期召開協調會，後被告於92年12月12日發函通知相關單位於92年12月19日召開協調會，會後原告即於93年1月16日將計畫書函送元裕公司轉交被告於93年1月29日函轉鐵路局審核，而鐵路局於93年2月25日函知兩造審核完竣准予備查，原告復於93年3月5日函請元裕公司向被告核備自93年2月25日起恢復施工之事實，業據其提出形式上為被告所不爭之原告92年11月20日（92）清字第1128號函、93年1月16日（92）清字第0118號函、93年3月5日（93）清字第0303號函，與被告92年12月12日員鎮工字第0920041288號函、93年1月29日員鎮工字第0930001750號函及鐵路局93年2月25日93嘉工施字第0930000813號函為證（本院卷1第53至58頁）。被告雖辯稱應自93年1月16日即函送計畫書審核日起至93年2月25日即審核完竣准予備查日止，共41日准予列入展延工期，並提出形式上為原告所不爭之元裕公司93年10月4日93元裕顧技字第9310042號函及該公司製作之建議展延工期計算表為證（本院卷1第107至108頁），惟原告於92年11月25日即預定施工日前，已於92年11月20日函請被告召開協調會，被告自有定期召開之義務，被告未召開前，原告無由施工，此部分之延誤自不可歸責於原告，當不能僅列審核計畫書期間為展延工期之日數，是被告所辯尚難採取。至於原告主張其餘應列入展延工期之日期，其中92年11月24日顯早於預定施工日，容與展延工期無關；而92年12月20日至93年1月15日之間，原告縱應準備計畫書審核事宜，然上述契約條文既謂「廠商應逕行與鐵路單位協調，就相關配合措施及方法達成共識」、「審查合格後即行動工，連同前二階段時程合計240日曆天內完工」等語，足見原告於訂約時就此準備事宜早得預見，自不應展延，否則原告若遲遲未能提出計畫書以供審核，兩造約定之工程期限，即失其目的，此當非契約之真意，被告辯稱不應列入計算，自屬可採。則原告自92年11月25日即預定施工日起至92年12月19日即召開協調會止共25日，及自93年1月16日即函送計畫書審核日起至93年2月25日即審核完竣准予備查日止共41日，合計66日，自應列入展延工期，換言之，被告就施作特殊工程樑支撐工程部分確係短計25日，堪信原告此部分之主張為真。
㈢原告主張內政部工程施工查核小組於93年4月6日派員查核系
爭工程施工情形後，建議檢討縱斷面坡度值妥適性，案經全美公司即原告之共同投標廠商兼系爭工程設計人重新設計，並於93年5月11日函送元裕公司審核，元裕公司於93年5月14日發函建議被告依全美公司設計辦理變更，而原告於93年5月4日就系爭工程地下道箱涵及引道之土石方開挖原已完成，同月5日起本應續作箱涵及引道結構體工程，因前開變更設計而告停頓，在被告同意變更設計前，原告無法繼續施工，原告並於93年5月12日發函報請准自93年5月5日起不計工期之事實，業據其提出形式上為被告所不爭之原告93年5月12日（93）清字第0524號函與元裕公司93年5月14日93元裕顧技字第9305142號函為證（本院卷1第53至58頁）。被告雖辯稱此部分不應核准展延，並提出前開元裕公司93年10月4日93元裕顧技字第9310042號函、建議展延工期計算表，及提出形式上亦為原告所不爭之元裕公司93年12月29日93元裕顧技字第9312291號函為證（本院卷1第105頁），惟被告所提證據並未敘及此部分工期何以不准展延，已難認被告不准展延有何理由，此外，原告聲請之證人乙○○即元裕公司承辦人於本院審理中結證稱，元裕公司於收到原告93年5月12日函後，已同意其變更設計，既已同意，即有系爭契約第7條因辦理變更設計而需展延工期情形等語（本院卷1第241頁），此為被告所不爭，足見原告已符系爭契約需展延工期情形情形。是原告主張自93年5月5日起至14日止共10日，應列入展延工期，堪以採信；換言之，被告就檢討縱斷面坡度值部分確係短計10日。
㈣原告主張系爭工程之標誌、標線繪設，需彰化縣警察局等機
關會勘決定，乃於93年9月30日報請被告儘速邀集會勘，被告於93年10月5日函知彰化縣警察局辦理，彰化縣警察局於93年10月12日函知相關單位協同會勘，原告以會勘尚未完成，於93年10月12日函報元裕公司，申請自93年10月12日起停工，至93年10月28日被告始函知原告依標線標誌標記施工圖復工之事實，業據其提出形式上為被告所不爭之原告93年9月30日（93）清字第0927號函、93年10月12日（93）清字第1020號函，與被告93年10月5日員鎮工字第0930027904號函、93年10月28日員鎮工字第0930030390號函及彰化縣警察局93年10月12日彰警交字第0930077410號函為證（本院卷1第68至73頁）。被告雖辯稱僅得自93年10月28日起至93年11月2日止核准6日，並以前開元裕公司93年12月29日93元裕顧技字第9312291號函為證，然系爭工程就惠來街平交道轉入系爭工程工區巷道部分，原設計為單行道，因當地居民有反對意見，要求改為雙向道，乃由被告依前開93年10月5日函通知彰化縣警察局會勘等情，已據證人乙○○於本院審理中結證屬實（本院卷1第242頁），可見上開會勘係施工後為因應居民陳情所辦理，非可歸責於原告，被告所辯自非可取，原告主張自93年10月12日起至93年10月28日止共17日不應計入工期，應屬可採；換言之，被告就標誌標線繪設部分確係短計11日。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。原告前開3項展延工期合計93日，又被告對於颱風部分及鐵路局指定封鎖路線部分各得核准6日、臺電公司埋設新管線部分得核准53日一節並不爭執（本院卷1第228頁），總計原告即得展延工期158日，被告僅核准112日，兩者相較短計46日，原告於加計後並無逾期完工情事，自無給付逾期違約金之義務。然被告卻以逾期34天為由，通知原告於93年12月30日繳納違約金1,548,323元，此為被告所不爭，並有被告提出之被告93年12月31日員鎮工字第0930037965號函及93年12月30日違約金繳款書可稽（本院卷1第111至112頁），則被告於93年12月30日受領違約金1,548,323元，即無法律上之原因，並致原告受損害，依民法第179條前段規定，自應返還原告。
㈥按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不
得請求返還，民法第180條第3款固有規定，惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務，卻基於直接及確定之故意，認為有債務而為給付者而言，至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而為非債清償，仍無該條款之適用。原告主張不同意逾期天數之認定，曾於93年12月28日發函向元裕公司及被告聲明異議，請求重新核定一節，雖據其提出93年12月28日（93）清字第1235號函為證（本院卷1第167頁），然被告否認收受該函之送達，並提出形式上為原告所不爭之被告收文簿影本為證（本院卷1第272頁、卷2第25至28頁），固難認原告已發函向被告異議。惟被告既自認於原告繳納違約金前，兩造就展延工期日數之認定曾有爭執，依系爭契約，亦未約定一概得由被告片面予以認定日數，另證人乙○○於本院審理中復結證稱，認定日數有爭議時，由兩造及元裕公司協調，無法協調時以訴訟處理等語（本院卷1第240頁），此為被告所不爭，則原告主張為領取尾款，始繳納違約金一情，尚無違經驗及論理法則。原告既非明知無給付違約金債務，卻基於直接及確定之故意，認為有債務而為給付，當無民法第180條第3款不得請求返還不當得利規定之適用。被告並未舉證證明原告有上開條文所指非債清償之事實，其辯稱原告不得請求返還，自非可採。
㈦按不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知
之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項前段定有明文。被告於93年12月30日受領違約金1,548,323元，既屬不當得利，則原告請求被告返還並加計自受領時即93年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據，應予准許。至原告請求被告給付自93年12月22日起至93年12月29日止計算之利息部分，因當時被告尚未受領違約金，容無不當得利可言，依系爭契約，亦無得加計此部分利息之約定，原告此部分請求自屬無據，不應准許。
尚未給付工程款部分：原告主張系爭契約訂立後，被告於92年
10月22日將細部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）函送彰化縣政府審核，於工程預算書總表第15項包商管理費及稅雜金額為6,391,304元，占總價15％，嗣於93年6月7日兩造合意修正工程總價後，工程預算書第17項包商管理費及稅雜金額為5,652,072元，亦占總價15％，被告於93年11月15日製作之工程結算明細表第7頁亦載包商管理費及稅雜金額為15％之事實，業據原告提出形式上為被告所不爭之被告92年10月22日員鎮工字第0920034088號函、依契約調整金額後之工程預算書、工程結算明細表為證（本院卷1第168、170、201頁）。被告雖以費率為12％，因全美公司疏忽誤訂為15％，嗣已更正為由置辯，並提出形式上為原告所不爭之全美公司93年6月9日（93）全美字第102號函為證（本院卷1第208頁），惟依前開工程預算書所示金額，換算其比例，包商管理費及稅雜金額確為總價15％，依前開工程結算明細表之記載，益明包商管理費及稅雜金額為15％，足見兩造就此費率已有合意。又原告同時承攬系爭工程及被告發包之○○○鎮○○○號道路穿越鐵路地下道工程」（下稱另件工程），全美公司除前開第102號函外，並於同日另函知兩造，將另件工程包商管理費及稅雜費率更正為12％一節，有原告提出之全美公司93年6月9日（93）全美字第102號函可稽（本院卷2第78頁），固為兩造所不爭，然證人鍾高明即全美公司負責人於臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第48號給付工程款事件（下稱兩造另案）準備程序中，就另件工程所生爭執結證稱，本件係總價承包，總價非經兩造同意不得改變，而編列預算書之初，就包商管理費及稅雜費率係編列15％，前3期工程款亦以15％支付，如將15％改為12％應經原告同意，但變更預算書因不及詢問原告，故未經其同意，僅依業主即被告要求而更改費率，擅改預算應由全美公司負責等語，此有原告提出形式上為被告所不爭之兩造另案準備程序筆錄可憑（本院卷2第80至84頁），而全美公司前開第102、103號函均係該公司就原告同時向被告承攬之兩件工程所發函文，內容均係就包商管理費及稅雜費率所為之說明，則證人鍾高明前開證述自亦得適用於本件，足見費率由15％改為12％，未經原告同意，原告既未為同意，則該費率仍應為原約定之工程總價15％無誤。被告雖辯稱依彰化縣政府工務局工務課工程常用單價參考表應為12％，原告之計算方法有錯誤云云，然該參考表並非契約之一部，無從拘束原告，且原告計算費率方法，經核亦無錯誤可言，被告所辯自非可採。被告既自認兩造主張之工程款差額1,122,867元，即為費率3％之差額（本院卷1第101頁反面），故被告保留1,122,867元未付，非有理由，原告請求依約給付，自屬有據。
擅自調降工程項目之單價及漏列追加工程項目部分：
㈠原告主張被告所製作之營繕工程結算書，於工程變更明細表
擅自調降工程項目單價，其中項次壹一04「固結灌漿」部分，依前開協議，該工項單價為7,407元/立方公尺，被告卻刪減為6,992元/立方公尺，每立方公尺減少415元，該工項結算數量為2,302立方公尺，因此減少工程款955,330元之事實，業據其提出形式上為被告所不爭之工程變更明細表為證（本院卷1第86頁）。依該表所示，關於固結灌漿之單價原為「7,407」，經更改為「6,992」，而無原告簽章，自難認該部分單價之變更已得原告同意。被告雖辯稱業經原告同意，且系爭工程係原告自行申請臺灣省大地工程技師公會鑑定，始修正單價，並提出形式上為原告所不爭之鑑定報告書為證（本院卷1第129至133頁），然證人鄭清江即實施鑑定之大地工程技師於兩造另案準備程序中，就此部分之爭執結證稱，該鑑定係原告申請，並由原告提供修正後單價分析表，且曾向伊表示同意扣除原單價中之細砂項目，至於最後預算多寡，伊不清楚等語（本院卷2第85至88頁），有前開準備程序筆錄可稽，尚無從認原告除向證人表示同意扣除原單價中之細砂項目後，兩造曾進一步合意將工項單價由7,407元/立方公尺刪減為6,992元/立方公尺，況依系爭契約內容，亦未約定工項單價得依第三人之鑑定結果逕由被告刪減，是單價仍應以7,407元/立方公尺計算，而該工項結算數量為2,302立方公尺，此為被告所不爭，則因此減少之工程款955,330元，被告自應依約給付原告，是原告此部分請求，自屬有據。
㈡原告主張被告所製作之營繕工程結算書，於工程變更明細表
擅自調降工程項目單價，其中項次壹一29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」部分，契約單位為乙式，依前開協議，該工項單價為4,685,735元，被告卻刪減為4,124,980元，因此減少工程款560,755元之事實，亦有上開工程變更明細表為證。依該表所示，關於「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」之單價原為「4,685,735」，經更改為「4,124,980」，而無原告簽章，自難認該部分單價之變更已得原告同意。被告雖以係因重複計價而刪減置辯，然證人鍾高明於兩造另案準備程序中，就此部分之爭執結證稱，特殊工程梁加工製造費用與特殊工程工程梁支撐併用組拆費並無重複計價情形，因均用於鐵路部分，故編碼相同等語（本院卷2第82至83頁），有前開準備程序筆錄可稽，被告所辯自不足採。是單價仍應以4,685,735計算，則因此減少之工程款560,755元，被告自應給付原告。
㈢原告主張被告所製作之營繕工程結算書，於工程變更明細表
漏列追加項目，其中項次壹一31「電動馬達及安裝」部分，契約數量為乙式即2部機組配備，而被告要求追加1部機組配備，卻未追加費用，因該工項單價為199,068元，故追加1部機組配備，已增加工程款99,534元等情，固據原告提出上開工程變更明細表為證，被告亦自認追加電動馬達1部之事實。然被告辯稱原告早已免除給付該追加項目價金，並提出形式上為原告所不爭且有原告蓋章之預算單價分析表為證（本院卷1第159頁），依該表確無追加費用之記載，參以系爭契約第3條第2款約定，採契約價金總額結算給付者，工程實作數量如較契約所定數量增加，廠商仍應自行吸收完成任務（本院卷1第25頁），足見原告確有免除被告此部分債務之意思表示，否則當無於前開預算單價分析表蓋章同意之舉，被告所辯，應屬可採。原告未就此追加部分舉證證明被告仍應給付工程款，其請求尚乏根據，應予駁回。
㈣原告就前述被告擅自調降工程項目單價部分之請求，合計為
1,516,085元，被告自應依約給付，又如前所述，此部分工程款亦應外加15％之包商管理費及稅雜，合計1,743,498元（元以下四捨五入），則原告請求被告給付1,743,498元，應有理由，逾此部分，即應駁回。
物價指數調整補償金部分：系爭契約第5條約定「物價指數調
整（無者免填）：工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之 營造工程物價指數，就漲跌幅超過5％部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）」，顯然未就物價指數調整部分予以填載，自不能認兩造有約定工程款應依物價指數調整。又原告提出之物價統計月報所列之營造工程物價指數銜接表（本院卷2第91至92頁），並非當然為兩造契約之一部，兩造既未約定補償金，原告請求被告依物價調整處理原則補償3,194,555元，即非有理，應予駁回。被告辯稱無庸給付，應屬可採。
綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還逾期罰
款1,548,323元，及自93年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付尚未給付之工程款1,122,867元、擅自調降工程項目單價之工程款1,743,498元，共2,866,365元，及自工程完工驗收合格日即93年12月22日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行
，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊年雄中 華 民 國 96 年 2 月 9 日