臺灣彰化地方法院民事判決 94年度建字第24號原 告 彰化縣立和美國民中學法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡宜宏律師被 告 金曜億營造有限公司法定代理人 戊○○被 告 林榮輝即林榮輝建築事務所共 同訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 張智翔律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告金曜億營造有限公司（下稱金曜億公司）於民國91年11月25日標得原告所有、坐落彰化縣○○鎮○○段333、344、343-3、38、314地號土地內之「和美國中第二校區運動場整建工程」（下稱系爭工程），雙方並簽訂有工程合約書（下稱系爭工程合約書），嗣被告金曜億公司於92年8月22日完工，並於同年11月4日驗收完成。查93年9月間，系爭工程標的之網球場及停車場地坪突然發生下陷情形而不堪使用，且下陷範圍仍持續擴大中，依系爭工程合約書第22條第1項及第6項第2款之約定，上開網球場及停車場地坪下陷之瑕疵，顯發生於工程保固期限內，被告金曜億公司自應負保固責任。因原告之上級機關彰化縣政府至現場勘查，認倘僅處理下陷區域而未查明造成下陷之原因，日後供學生及公眾使用時恐有安全上之顧慮，原告乃依彰化縣政府勘查結果以電話告知被告金曜億公司暫緩修復，待原告委託專業鑑定機構進行鑑定後，再行處理。嗣原告委託台灣省結構技師公會進行鑑定，發現系爭工程中確有「網球場地坪凹陷」、「網球場地坪高彈性聚胺酯局部切除未修復及地坪洩水不良殘留積水痕跡」、「停車場植草磚地坪沉陷」、「人行步道連鎖地磚地坪波浪凹凸不平整」等嚴重瑕疵，並作有「彰化縣立和美國民中學第二校區網球場及停車場地坪沈陷原因鑑定案鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告書）。依上開鑑定結果可知，被告金曜億公司未依系爭工程合約圖說施工，顯違反系爭工程合約書第6條約定，應依該合約第22條第4項照圖說負責於期限內無價修復。彰化縣政府通知雙方協調，於94年2月24日在彰化縣政府出席協調會議，會議中並邀請台灣省結構技師公會人員列席，針對被告金曜億公司所指疑義詳加解釋並討論後，經被告金曜億公司同意，雙方作成「
1、人行步道磚、停車場兩處凹陷部分、網球場等三處要重新施作，請建築師協助監工。2、重新施作期程訂於（94年）5月底前完工。3、為確保施工品質，依工作期程會同監造單位、業主、使用單位分段檢驗。」之決議（下稱94年2月24日施工決議），彰化縣政府將該次協調會議紀錄以94年3月2日府教國字第0940038908號函請被告金曜億公司確實依決議辦理，原告亦以94年3月16日彰和中總字第094000043 2號函請被告金曜億公司依決議期限儘速進行修復。惟被告金曜億公司雖以94年3月21日億和字第0940000012號函報施工計畫，然該施工計畫內容，並非依94年2月24日施工決議內容重新施作，且被告金曜億公司亦未依所報施工計畫之工程進度表於同年4月1日開工，全然無視其應依系爭工程合約及94年2月24日施工決議之義務。查依94年2月24日施工決議內容，被告僅就人行步道磚、停車場兩處凹陷部分、網球場等三處重新施作，至於「籃球場地坪與人行步道連鎖地磚連接處高程差異太大」部分，及因被告金曜億公司遲延修復所生損害，原告願意不再追究，可知兩造就系爭工程瑕疵糾紛已互相讓步，足見上開決議性質上係兩造為終止系爭工程瑕疵糾紛所達成之和解契約，被告金曜億公司自應受該和解契約即94年2月24日施工決議之拘束。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1項定有明文，查系爭工程標的之網球場及停車場地坪下陷之瑕疵，原告與被告金曜億公司既合意而作成94年2月24日施工決議，被告金曜億公司應負履行決議之義務，詎被告金曜億公司迨至94年5月31日期限屆至，仍未依決議內容履行其重新施作義務，此既可歸責被告金曜億公司，則原告因此所生之損害，被告金曜億公司自應負債務不履行之賠償責任。因被告金曜億公司之上開債務不履行行為，致原告第二校區運動場無法供學生安全使用，僅得依上級機關指示，另依法辦理「第二校區運動場下陷地坪重新施作工程」採購案（下稱重作工程），由訴外人宅修設計工程股份有限公司以發包工作費新台幣（下同）3,240,000元得標，惟發包工作費中因部分項目與原系爭工程無涉應予扣除後，原告尚得請求發包工作費2,811,587元；又重作工程尚須支出空氣污染防治費8,033元、設計監造費122,617元、工程管理費23,990元，共計2,966,227元之損害。又系爭工程規劃設計及監造事宜，原告係委任被告林榮輝即林榮輝建築師事務所（下稱林榮輝）處理，雙方並簽訂有契約（下稱系爭委託契約），依系爭委託該契約第3條之約定，「工程施工期間由乙方（即被告林榮輝）負全部工程監督之責，並指派合格專業監造人員負責駐在工地監造，並接受甲方（即原告）指派之工程人員督導。‥‥」，且被告林榮輝並應「審查承造人（即被告金曜億公司）所送施工計畫及品質計畫，辦理放樣勘驗、工程期限之擬訂等事項，監督承造人依照設計圖說施工，並訂定合理之施工排程，管制工程進度。」又「監造人員應詳閱並熟記工程圖說及工程合契約等全部文件內所載各節，如有不甚明暸者應事先請求相關人員解釋，倘事後因此發生工程施作不實情事致生糾紛或導致甲方損失等事實時，其法律責任由乙方完全負責。」系爭工程中既有前述之瑕疵，且係因被告金曜億公司之施作有多處不符圖說、且土壤未進行夯實或回填級配後夯實度不足所致，足見被告林榮輝並未善盡其全部工程監督之責，因而發生上述工程施作不實情事致原告受有損害，依系爭委託契約之約定自應由被告林榮輝負完全賠償責任。查本件原告損害之發生，係肇因於被告金曜億公司之債務不履行及被告林榮輝違反其工程監督之義務，均應賠償原告所受損害，即被告係本於各別之發生原因而對原告負其損害賠償責任，應屬不真正連帶債務等語。並聲明：
（一）被告金曜億公司或被告林榮輝應給付原告2,966,22 7元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：被告金曜億公司於系爭工程施作過程中，均係依照圖說按圖施工，且於工程進行中亦均有監造單位及學校人員在場負責監工、現場採樣，實地監測施工進度及材料之品質，工程進行時，大型壓實機滾壓及壓密度檢測，均遵照法定程序；況系爭工程於92年8月22日完工後，業經彰化縣政府專業驗收人員以一連串精密測試後，始於同年11月4日驗收完成，更證被告金曜億公司所施作之系爭工程並無瑕疵存在，既被告金曜億公司確實已依系爭工程合約之本旨完成給付，當無任何債務不履行之情事。然系爭工程標的之網球場及停車場地坪發生下陷始於系爭工程完工1年後發生，原告不得僅憑系爭鑑定報告書即率予認定被告之施作過程有瑕疵。況關於停車場凹陷及石板步道等部份，係導因於第二工程施行照明工程，有重型吊車進入，已超出上開停車場及石板步道原先設計所能承受之標準所致，與被告金曜億公司之施工無涉；又網球場地坪下陷部分，係呈漏斗狀且持續擴大當中，疑係導因於流沙層及超抽地下水所致，亦與被告金曜億公司之施工無涉。至於原告指稱被告未依94年2月24日施工決議進行重新施作部分，惟被告金曜億公司對於該協議內容並未簽名同意，自無另行成立新合約之合意，應不生債務不履行之問題，亦無損害賠償之責任；被告金曜億公司原即願負系爭工程合約書之保固責任，是原告不願讓被告金曜億公司重行施工，而由原告自行再發包施工，支出自與被告金曜億公司無關。又觀建築師法第18條、建築師業務章則第6條之規定可知，建築師所負責設計、監造，監造部分亦僅侷限於隨施工進度作必要之勘驗，以及對施工材料規格及品質作資料上之查核，今被告金曜億公司既依約完成無瑕疵之系爭工程，而關於夯實壓密度檢測部分業經現場試驗，且系爭工程亦完成驗收，均如前述，是原告主張被告林榮輝未善盡其全部工程監督之責，確與事實不符。又查，系爭鑑定報告之鑑定期間係自93年11月17日起至93年11月22日止，即系爭鑑定報告之製作係於系爭工程標的之網球場及停車場地坪發生下陷，並經被告金曜億公司進場針對下陷部份進行刨除，準備重新修繕後，始行進場進行鑑定，故其鑑定之標的與經被告金曜億公司施作完成並經驗收完畢之標的，已屬截然不同，況原告委託台灣省結構工程技師公會就系爭工程進行鑑定時並未會同被告到場，亦未將壓密測試報告交予鑑定單位，是該鑑定報告係在資料不齊全、原告刻意隱瞞事實及現場已遭破壞之情況下作成，故其是否具備公正客觀性，已非無疑。再者，原告既主張被告金曜億公司之施工有瑕疵或其他施作不實等情事，自應由原告負舉證之責等語。並聲明：
（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，聲請免為假執行。
三、原告主張被告金曜億公司標得並承作系爭工程，雙方並簽有系爭工程合約書，及已於前述日期完工、完成驗收，惟於93年9月間系爭工程標的之網球場及停車場地坪突然發生下陷情形，嗣原告委託台灣省結構技師公會進行鑑定，該公會並作有系爭鑑定報告書，經彰化縣政府通知兩造協調，雙方遂於94年2月24日在彰化縣政府出席協調會議，會後原告並函請被告金曜億公司依決議期限儘速進行修復，惟被告金曜億公司函報之施工計畫，並非依94年2月24日施工決議內容重新施工，亦未依決議內容履行重新施作，原告另依法辦理重作工程，共計2,966,227元等事實。及系爭工程規劃設計及監造事宜，原告係委任被告林榮輝處理，雙方並簽訂有系爭委託契約之事實，均為被告所不爭執，並據原告提出系爭工程合約書影本、系爭鑑定報告書影本、系爭委託契約書影本、重作工程標單、合約書、預算書等影本附卷可憑，應均堪認為真實。惟被告均否認有系爭鑑定報告書所指之施作瑕疵，亦否認原告與被告金曜億公司於協調會中有作成94年2月24日施工決議，或兩造有締定和解契約，而應受94年2月24日施工決議之拘束；並均抗辯如上述。是本間之爭點即在於：
（一）被告金曜億公司之施作是否有不符圖說、土壤未進行夯實或回填級配後夯實度不足之施作瑕疵？（二）被告林榮輝是否未善盡其工程監督之責？（三）原告與被告金曜億公司於協調會中有無作成94年2月24日施工決議？進而締定和解契約致被告金曜億公司應受94年2月24日施工決議之拘束？等節。
四、原告主張被告金曜億公司之施作有瑕疵，惟為被告所否認，原告此主張為對其有利之事實，自應由原告負舉證之責。經查，原告固於系爭工程標的之網球場及停車場地坪發生下陷後，委託台灣省結構技師公會進行鑑定，依系爭鑑定報告書鑑定結果，認被告金曜億公司施工有不符圖說、土壤未進行夯實或回填級配後夯實度不足之施作瑕疵，有系爭鑑定報告書應本附卷可參；惟製作該鑑定報告之台灣省結構技師公會，為原告所選任，非非本院選任或經兩造共同選任，該鑑定報告之憑信度尤須調查，無法遽採。再查，被告金曜億公司抗辯在施作過程中，尚委託訴外人「川有工程顧問有限公司中區營建實驗室」進行現場夯實試驗，並做成壓密測試報告書，依據該報告書之記載：「藍球場之夯實度為百分之98.5，網球場之夯實度為百分之99.2」，其壓實密度均已達百分之90以上，符合系爭工程合約書之約定等語，並經被告提出該壓密測試報告書影本附卷可參，另證人即任職川有工程顧問公司、負責製作該報告之丁○○到庭結證稱：報告確為伊製作的，當時是先去拿土樣回來就土壤檢測，再回現場測密度，兩者作分析、比較，就得到夯實度，把數據做出來，提供給兩造參考，由他們判斷是否達標準等語；且依該測量數據，其壓實密度均已達百分之90以上，而符合系爭工程合約書之約定。另查，證人即台灣省結構技師公會所指派負責辦理鑑定之技師丙○○雖到院結證陳：沈陷的主要原因，應該是沈陷該處的土壤回填不實所致，這應該是廠商施工的缺失，施工單位應該分層夯實施工，依照一般營造慣例，有凹陷處，縱使圖說沒有特別交代，施工單位仍要填土夯實等語；惟其復另證述：「鑑定報告有作取樣的地方是在網球場，當時是鑑定工地沈陷的原因，取樣作工地密度試驗，有取樣四點，均有符合施工圖說的要求，也就是合格。」、「（提示川有公司的夯實報告予證人）該份鑑定報告並不會影響到我的結論，因為我們也均勻的取了四點作夯實度測驗都合格，我們只是要瞭解而抽驗，不是全面的檢驗。我們認為施工單位施工完成後，夯實度有達到圖說的要求。」、「報告所列的鑑定結果所述的沈陷原因，我認為應該可以排除在主因之外，因為那不是級配厚度的問題。沒有辦法向四周洩水的原因，前提是還要上面有裂痕且有重物壓迫才是原因，這些前題在本件並沒有發現。我們當時有發現水確實是往網球場的四周流瀉，只有在凹陷的部份有積水，但是否因積水才凹陷，我不能判定。」等語，是證人丙○○固認被告金曜億公司土壤回填不實，應有施工缺失，惟亦認鑑定結果所述的沈陷原因應非主因，沈陷的發生不是級配厚度的問題，沉陷與級配無關，應是回填土壤不足之問題，及被告金曜億公司施工之夯實度確已符合施工圖說的要求，且水確實是往網球場的四周流瀉等情，亦無發現不符合圖說；而被告金曜億公司是否填土不實？僅為鑑定人之推測，況本件施工圖說並無要求回填土壤，回填土壤僅為一般營造慣例而已，尚無不符施工圖說；故依系爭鑑定報告，無法認定被告金曜億公司確施工有不符圖說、土壤未進行夯實或回填級配後夯實度不足之施作瑕疵等節。另原告陳明該處網球場及停車場地坪下陷之情況，已因重作工程而修復，現無法開挖再行鑑定地坪沉陷原因，原告亦無法舉出其他證明方法，證明被告金曜億公司有前揭施作瑕疵；故其主張被告金曜億公司施作瑕疵，任尚難採取；既無法認定被告金曜億公司有施作瑕疵，原告主張被告林榮輝有違反其工程監督義務等節，亦難採取。
五、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。民法第736條定有明文。原告主張兩造間就94年2月24日施工決議內容達成和解，惟為被告所否認，並抗辯兩造於協調會中有作成94年2月24日施工決議，亦無就決議內容有締定和解契約。原告自應就雙方有和解之約定，即契約意思表示相合致一節為舉證。經查，兩造於94年2月24日在彰化縣政府之協調會，會議紀錄確有：「1、人行步道磚、停車場兩處凹陷部分、網球場等三處要重新施作，請建築師協助監工。2、重新施作期程訂於（94年）5月底前完工。3、為確保施工品質，依工作期程會同監造單位、業主、使用單位分段檢驗。」之記載，固有該協調會會議紀錄影本在卷可稽，且彰化縣政府復將該次協調會議紀錄以94年3月2日府教國字第0940038908號函請被告金曜億公司確實依決議辦理，及原告亦以94年3月16日彰和中總字第094000043
2號函請被告金曜億公司依決議期限儘速進行修復等情，亦有該函文影本附卷足證；惟查被告金曜億公司之出席代表，僅有在該會議紀錄之簽到欄內簽名，餘於會議紀錄末端或他處，則未見其任何簽名，是前揭會議決議，究為原告單方、片面之主張，利用會議紀錄之形式冠以決議之名？抑或確為兩造共同一致之會議結論？已有可疑。證人即台灣省結構技師公會台中縣主任乙○○雖證稱：「我有參加該次會議，我印象中並沒有發會議記錄給我們，但我的印象，會議的結論與紀錄是一致的。」、「依當時氣氛的判斷，營造公司是同意的，當時營造商的代表於會議中有對地坪沉陷的原因提出自己的看法，我們有回應反駁他，他就沒話講了，而開始協調，營造商就沒有再提出反對的表示。」等語，且亦證陳：「印象中（被告）也沒有明確表示同意。三點決議文在當時我沒有看到。」等語，足見決議內容於會議結束前上為經共同確認；及證人丙○○證述：「94年2月24日協調會，在我的印象中是不歡而散，這三個決議是一般協調會中，會拿來當作討論的內容，但我不確定這三個決議是否為當天最後結論。」等語，足見該協調會中，與會者雖曾就相關事項為討論，彰化縣政府並於會後以發函方式將決議內容寄交被告；惟原告於會中並未就三點決議之具體、確切內容向被告宣達，待被告表示同意，或於會後交被告詳閱、簽名；另原告雖提供該次會議之錄音及其譯文，並主張該譯文中被告金曜億公司之代表曾謂：「我們是沒有那個、看縣政府怎樣那個、我們就遵守你們的動作。」等語，可見被告金曜億公司有同意鑑定結論及達成協議云云；惟查，被告金曜億公司之代表所述該句出現在會議中途，非於會議結束前，故顯無確認協調會結論之意，又該句語意不詳，其表達願「遵守縣政府動作」係只繼續參與協調，抑另有他指？更屬不明，本院自難執為原告有利之認定。準此，被告是否確有和解之認識？並達成雙方意思一致而願受和解契約拘束？實均堪置疑，無法為原告有利之認定；原告主張兩造就94年2月24日施工決議內容已達成和解，被告金曜億公司應受拘束一節，亦無法採取。
六、綜上所述，原告主張被告金曜億公司或被告林榮輝應給付原告2,966,227元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事第一庭
法 官 吳俊螢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 林文斌