臺灣彰化地方法院民事判決 94年度簡上字第108號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年九月七日本院彰化簡易庭第一審判決 (九十四年度彰簡字第二二六號)提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、訴外人吳哲瑋（原列被告，已撤回起訴）於民國九十一年
五、六月間，夥同不詳姓名之人，侵入被上訴人坐落於彰化縣鹿港鎮廖厝里廖厝巷七九之八號之工廠處所，竊取上訴人所有價值新台幣（下同）十一萬七千零三十九元之鋁條及鋅條一批 (重量約有一噸)，並銷售於明知為贓物而故買之上訴人。後經被上訴人在上訴人經營之回收場發覺，報警查獲。上訴人涉及刑事部分，並經台灣高等法院台中分院於九十三年二月十二日以九十二年度上訴字第二一九七號，判處上訴人連續故買贓物，處有期徒刑六月。上訴人係經營資源回收場，明知吳哲瑋所出售之鋁條乙批為贓物而故買之，核其犯行，顯有共同不法侵害被上訴人之權利，為此依民法第一百八十四條第一項及不當得利之法律關係，請求上訴人賠償。
二、被上訴人有跟上訴人買了一些新的鋅條（如九十一年偵字第六０四二號偵查卷第二十五頁之照片所示），還有舊的三根鋁條（如同上偵查卷第十一頁之照片所示），此均為被上訴人失竊之物品，但被上訴人失竊的還不只這些。新的鋅條被上訴人以八千五百元買回，舊的三根鋁條以五百元買回。因上訴人之女婿積欠被上訴人九千元，故被上訴人主張抵銷，而未給付上訴人九千元。原審判的四萬元是警察算的，被上訴人也不知道如何算出。
貳、上訴人則以：
一、被上訴人起訴狀稱其失竊之物為「鋁條乙批」( 重量約有一噸)，但其所提出之進貨單記載為「鋅條3001x39」，顯不能做為失竊「鋁條乙批」之損失價格、數量之證明。又該進貨單係被上訴人所製作之文書，並非出貨人出據給被上訴人之憑證。又被上訴人於九十一年八月三日警訊時稱其出價以五百元向上訴人購買系爭標的物而成交，則何以求償十一萬七千零三十九元？
二、原審認被上訴人失竊系爭鋁條一批之損失，合計四萬元，然原審並無證據，僅據被上訴人於偵查中稱其損失為四萬元，即憑空採信，認定事實不依證據。且被上訴人於警訊時既稱「鋁合金廢料有三大塊，巿價一千五百元」，而又云合計損失四萬元，原審以此前後矛盾之被上訴人之空口白話，作為判決基礎，判決理由顯然矛盾。
三、上訴人否認有賣被上訴人如九十一年偵字第六０四二號偵查卷第二十五頁之照片所示之鋅條，那是被上訴人自己溶的。上訴人之前以八千五百元賣給被上訴人的係鋅溶解以後的不良品。且警員當時有去被上訴人處照三根鋁條，為何鋅條之部分沒有照相？上訴人女婿的債務跟上訴人無關，被上訴人也沒有拿九千元給上訴人，後來上訴人跟被上訴人催討，被上訴人翻臉即去報警。
參、本件被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付被上訴人十一萬七千零三十九元及自訴狀繕本送達翌起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原審判決上訴人應給付被上訴人四萬元及自九十四年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行，且將被上訴人其餘之訴駁回。上訴人對其不利之部分，提起上訴（被上訴人未針對其敗訴部分提起上訴，此部分業已確定），聲明：如主文所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、被上訴人主張訴外人吳哲瑋於九十一年五、六月間，夥同不詳姓名之人，侵入被上訴人坐落於彰化縣鹿港鎮廖厝里廖厝巷七九之八號之工廠處所，竊取上訴人所有之鋁條及鋅條一批 (重量約有一噸)，並銷售於明知為贓物而故買之上訴人。上訴人因故買贓物罪經台灣高等法院台中分院於九十三年二月十二日以九十二年度上訴字第二一九七號，判處上訴人連續故買贓物，處有期徒刑六月確定等情，為上訴人所不爭執，且有台灣高等法院台中分院九十二年度上訴字第二一九七號刑事案卷可稽，堪認被上訴人此部分之主張為真實。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又一般損害賠償之案件，原告須對於損害賠償構成要件，即被告具有故意或過失、不法、侵害之行為、損害之發生、侵害之行為與損害間有因果關係等負舉證責任。本件被上訴人主張上訴人因故買被上訴人所失竊之贓物，故基於侵權行為行為法律關係請求上訴人損害賠償，則被上訴人自應就其是否受有損害、損害即失竊物品之數量、價值等負舉證之責。查被上訴人主張其以總價九千元向上訴人買一些新的鋅條（如九十一年偵字第六０四二號偵查卷第二十五頁之照片所示），還有舊的三根鋁條（如同上偵查卷第十一頁之照片所示），此均為被上訴人失竊之物品，因上訴人之女婿欠被上訴人九千元，故被上訴人主張抵銷，而未給付上訴人九千元等語。上訴人則不否認有以五百元出賣系爭三根鋁條，及另以八千五百元出賣鋅溶解以後的不良品，惟另辯稱上訴人所賣的八千五百元的鋅不良品，並非如九十一年偵字第六０四二號偵查卷第二十五頁之照片所示之物品，且被上訴人之九千元尚未給付等語。然查，姑且不論上訴人以八千五百元出賣的鋅不良品是否即為如九十一年偵字第六０四二號偵查卷第二十五頁之照片所示之鋅條，縱使認為是，則依被上訴人之主張，如九十一年偵字第六０四二號偵查卷第十一頁及第二十五頁之照片所示之鋅條一批及三根鋁條既然均屬被上訴人原本失竊之物品，而被上訴人亦已取回上開失竊之物品，且尚未給付上訴人九千元，則被上訴人此部分損失自已回愎，又何來損失之有？雖被上訴人主張因上訴人之女婿欠被上訴人九千元，故被上訴人主張抵銷等語。然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。故抵銷之前提要件須二人互負債務，而上訴人之女婿與上訴人在法律上係不同之權利主體，被上訴人積欠上訴人之九千元，自難以上訴人之女婿積欠被上訴人九千元，而主張抵銷，故被上訴人主張抵銷，依法尚屬無據，堪認被上訴人此部分價金尚未給付予上訴人。故依前開說明，被上訴人既已從上訴人處取回其失竊之物品，且尚未給付價金，則被上訴人此部分之損害自已回復，從而被上訴人請求上訴人賠償此部分之損害，依法即無據。又被上訴人雖另外主張其所失竊的物品並非僅有如九十一年偵字第六０四二號偵查卷第十一頁及第二十五頁照片所示之鋅條及鋁條，還有其他之物品云云，惟被上訴人所失竊之其他物品之名稱、數量及價值究竟為何，自應由被上訴人負舉證之責，雖被上訴人提出出貨單乙紙為證，惟此為上訴人所否認。而被上訴人提出之出貨單既為私文書，自應由被上訴人依民事訴訟法第三百五十七條規定，另行提出證據證明其為真正，惟被上訴人並未就此部分另行舉證以實其說，被上訴人此部分主張即難採信。
三、被上訴人雖另依不當得利請求上訴人返還其所受之利益云云，惟按民法無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。則被上訴人自應就上訴人受有利益及被上訴人受有損害乙節負舉證之責。查同前所述，被上訴人既已從上訴人處取回其所失竊之物品，上訴人所受之利益即不存在，被上訴人此部分損害亦已回復，則被上訴人自難以不當得利之法律關係向上訴人請求返還上訴人所受之利益。至於被上訴人所失竊之其他物品，因被上訴人未另行舉證此部分物品之名稱、數量及價值究竟為何，故被上訴人此部分主張同屬無據。
四、綜上所述，被上訴人既已從上訴人處取回其所失竊之物品，且未給付價金，則其此部分損害即已回復。又被上訴人未就其所失竊之其他物品之名稱、數量及價值舉證以實其說，故被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人給付十一萬七千零三十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，依法即屬無據，應予駁回。原審命上訴人應給付被上訴人四萬元及自九十四年六月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及依職權就此部分為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予允許。爰由本院將此部分予以廢棄，並改判為如主文第二項所示。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 廖政勝法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 楊筱惠