臺灣彰化地方法院民事判決 94年度簡上字第4號上 訴 人即被 告 丁○○訴訟代理人 蔡志忠律師被 上訴人 寅○○即 原 告訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 黃琪雅律師被 告 戊○○
己○○丙○○上列當事人間因拆橋還地事件，上訴人因不服本院彰化簡易庭於民國九十三年十一月十一日所為之第一審判決，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十五年一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被告戊○○、己○○、丙○○應與上訴人共同將坐落彰化縣○○鄉○○段第二三九五地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積一十八平方公尺之水泥橋拆除，並將土地回復原狀後，返還予原告。
第二審訴訟費用由上訴人及被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被告戊○○、己○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又前開規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款、第四百四十六條第一項及第四百三十六條之一第三項分別定有明文。查本件被上訴人於原審僅針對吳惠柏之繼承人之一即上訴人丁○○提起拆橋還地之訴，因吳惠柏之繼承人並非僅只上訴人一人，本件訴訟標的對於吳惠柏之繼承人有合一確定之必要，故被上訴人嗣於第二審程序中追加吳惠柏之其他繼承人即戊○○、己○○、丙○○等人為被告，依法並無不合，應予准許。上訴人雖主張有礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，不同意被上訴人之追加，惟民事訴訟法第四百四十六條第一項既明確規定訴訟標的對於數人必須合一確定之情形，可以為訴之變更追加，則是否有礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，即可不問，故上訴人此部分抗辯，自屬無據，合先敘明。
貳、被上訴人即原告主張：
一、查坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號之土地係被上訴人即原告寅○○所有，而坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號如附圖編號Ｂ部分土地上之橋樑，為上訴人丁○○與被告戊○○、己○○、丙○○等人之被繼承人吳惠柏所興建，茲上訴人丁○○與被告戊○○、己○○、丙○○等人之被繼承人吳惠柏，因興建系爭橋樑而無權占有系爭土地，其所取得系爭橋樑事實上及法律上之處分權能，於吳惠柏逝世後，自係由繼承人即上訴人丁○○與被告戊○○、己○○、丙○○等人全體繼承，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款、第四百四十六條第一項規定，具狀追加被告戊○○、己○○、丙○○為當事人，合先敘明。
二、上訴人抗辯系爭橋樑所在土地業經兩造前手協議買賣，上訴人非無權占有，並舉吳火炎等證人之證詞暨以所謂之「證明書」為據云云。惟核上訴人所舉證人之證述不僅互為齟齬，更且亦與上訴人所主張之事實不符，誠不足採:
1、上訴人就系爭橋樑，於台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五六三八號之案件中，自承係其父吳惠柏於七十八年所建造，嗣於本件原審審理中始改稱係甲○○等共有人所興建云云，業經原審以其違反禁反言之法理暨民事訴訟法第一百九十五條第一項規定，認上訴人上開所述，要非真實；而倘上訴人於本件訴訟始主張系爭橋樑所在土地業已向被上訴人之祖父價購云云乙節為真，則衡情上訴人於因系爭橋樑所涉刑事案件中，為證明其無主觀犯意，定係極力爭執；然觀諸上訴人於上開所涉竊佔刑事案件之辯解，卻始終未見上訴人為上開業已向被上訴人之祖父價購云云之主張，則上訴人就攸關其是否涉有刑事責任之案件中，均未主張之事實，何以於民事訴訟中始更易為此主張？就此，益見原審認上訴人於本件民事訴訟中始更易而主張之上開事實，違反禁反言之法理暨民事訴訟法第一百九十五條第一項規定，顯非真實之見解，洵屬的論。
2、上訴人於原審九十三年九月十六日所提出之答辯狀中，始第一次就系爭橋樑之興建提出係業經兩造前手協議始興建之辯詞：「系爭水泥橋是反訴原告（即上訴人）先父與反訴被告（即被上訴人）之贈與人於七十六年間達成協議而建造的」云云。嗣上訴人提起本件上訴，於上訴理由中，亦係主張「最初係因第二三九六地號農路狹小，出入不便，第二三九七地號之共有人即依持分比例出資，由上訴人之父親吳惠柏出面向被上訴人之父親價購土地，並委由被上訴人舅舅壬○○興建」云云；是依上訴人歷次書狀所載之內容可知，上訴人初始係主張系爭土地係因系爭橋樑之興建而買賣，是系爭土地倘若曾有買賣，亦應係在該橋樑興建之前不久所為，方與上訴人上所主張之事實相符。
3、雖上訴人所聲請傳喚之證人即上訴人之叔叔乙○○、甲○○，曾分別於鈞院審理時到庭證稱系爭土地係吳惠柏向簡有道購買云云；惟查，乙○○就系爭橋樑之興建，證稱：「橋大約是在三十年前建造的」云云，此核已與上訴人於台灣彰化地方法院檢察署偵訊時所自承系爭橋樑之興建時期為七十八年乙節不符，且甲○○亦係證稱：「橋蓋很久了，大約有二十年了」等語，是證人乙○○、甲○○二人就系爭橋樑究係於何時興建乙節，證述之內容已互為扞格而顯有瑕疵，自不足憑採。
4、詎上訴人嗣見被上訴人提出系爭土地係於七十六年重劃誤遭彰化縣政府劃為灌溉溝渠，暨上訴人之父吳惠柏於七十八年在系爭土地上興建橋樑時，因當時之土地所有人簡有道臥病在床，以致無人出面阻止，焉有可能與吳惠柏商定系爭土地買賣，且證人吳火炎、吳火炳上開證詞亦互核不符後，上訴人於鈞院九十四年七月六日言詞辯論期日始翻異前詞，改稱吳惠柏遠在此之前即已購買土地「吳惠柏在七十八年是修那座橋，因為那塊地之前的水溝比較小，托板車可以通行，而且那座橋七十八年之前就有了。後來水溝變大了，所以七十八年再修築」云云。惟核上訴人此一說詞，不僅與上開上訴人於原審暨鈞院所提上訴理由狀中所一再主張之事實不符，甚且亦與其嗣後聲請傳喚之證人所證述之內容大相逕庭，益證上訴人所訴，確屬虛枉。系爭橋樑興建當時，上訴人、被告丙○○、己○○暨其鄰近親友，確均無人知悉該橋樑所在土地係屬何人所有，則其等既不知橋樑所在土地係何人所有，自不可能有所謂土地價購之情。又系爭橋樑係於七十六年重劃後始興建，而於該橋樑興建之前，上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第二三九七地號土地，並非經由系爭橋樑所在土地出入，亦即於七十六年重劃之前，係經由同段二三九六地號之土地出入。
5、又上訴人提出證明書欲證明系爭橋樑有買賣關係存在，惟查依在證明書上簽名之庚○○、癸○○、辛○○上開三名證人之證詞，其等就「吳惠柏有無向地主買地」乙情，實際上根本均未曾親自見聞，且更非據當事人之親自陳述而來，顯屬傳聞證據，本即不可採。更且，其等就究係「何人」購買系爭土地乙節，所證亦互核不符，益徵其等之證述內容，顯非屬實。
6、坐落彰化縣○○鄉○○段第二三九五地號，原屬被上訴人之祖父簡有道所有；而七十六年間系爭土地重劃時，因原所有人簡有道當時即已臥病在床，家中無人知曉系爭土地係屬被上訴人之祖父所有，因而無人對主管機關錯將被上訴人所有系爭土地部分挖為灌溉溝渠乙節，提出異議；是以，當時系爭土地之原所有人簡有道既已因病在床，以致家中無人主張系爭土地遭彰化政府挖為灌溉溝渠提出異議，簡有道誠無與上訴人之被繼承人吳惠柏訂約出售系爭土地之可能。故請求鈞院傳訊證人即被上訴人之父親簡鍚賢。待證事實為⑴上訴人及訴外人乙○○、甲○○等人，曾否向系爭土地前所有人簡有道購買系爭橋樑所在土地？⑵系爭橋樑於何時興建？興建當時，被上訴人暨系爭土地之前所有人簡有道等人是否知情？
三、系爭土地與既成道路成立公用地役關係之要件並不該當，且亦無類推適用民法地七百九十六條規定之餘地：
1、公用地役權所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，因之，裁判實務上即認：「縱以七十七年拓寬前，即做為聯外道路使用觀之，迄今仍未足二十年，此外被告復未能舉證證明現有系爭道路自日據時期即存在，揆諸前揭說明，系爭道路與既成道路之要件不合。況系爭土地仍屬乙種建築用地，亦有土地登記謄本為據。」此亦有南投地方法院所著九十二年度訴字第五八三號裁判可參。
2、承前所述，系爭橋樑係於七十六年重劃後始興建，而於該橋樑興建之前，上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第二三九七地號土地，並非經由系爭橋樑所在土地出入，亦即於七十六年重劃之前，係經由同段二三九六地號之土地出入，是系爭橋樑之通行，自興建伊始，迄今猶未足二十年，與既成道路成立公用地役關係之要件不合，上訴人主張系爭土地有公用地役權之適用云云，自不足採。
3、上訴人所有第二三九七地號土地係屬袋地，此除經原審現場堪驗確認之外，復為上訴人所自承，是系爭橋樑係通往上訴人所有之『袋地』，僅係供上訴人所有第二三九七號土地上之所有人使用，並非供不特定之公眾通行所必要，核與公用地役權之成立要件，洵不相符；茲上訴人恣意援引與本要件事實並不相符之公用地役權辯稱其非無權占有云云，至屬無由。
4、至於上訴人所主張系爭土地之使用，應得類推適用民法第七百九十六條之規定云云，亦有誤會。蓋民法第七百九十六條之規定，係為維護「不動產」之高經濟價值所制定，是倘若土地所有人於房屋整體之外，越界加建房屋，鄰地所有人請求拆除，揆諸最高法院六十九年台上字第八○○號判例指出，只要無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。則舉重以明輕，本件僅係因建造橋樑而占用之土地，洵無該條類推適用之餘地。更況，被上訴人所有土地因系爭橋樑之無權占用，導致被上訴人土地一分為二而成為畸零地，兩相對照，因興建系爭橋樑而占用他人土地，尤無上訴人所舉民法第七百九十六條規定之適用，要屬至明。
四、上訴人雖抗辯有袋地通行權，惟與民法規定通行權等之相鄰關係權利之取得，應以對鄰地地所有人以損害最小之方式為之規定相違：
1、上訴人所有同段第二三九七地號土地雖屬袋地，但可經由同地段第二三九六號，再經被上訴人所有二三九五地號土地北側，再連接同地段第二四００地號土地向外通行；而上開第二三九六及二四００地號土地之所有權人均係彰化縣政府，地目均為『道』，係彰化縣政府辦理農地重劃時留設之道路，有該二筆土地之登記簿謄本及彰化縣芬園鄉公所於九十三年十月十四日函覆原審之公函附卷可稽；詎上訴人辯稱該第二三九六、二四００地號之土地尚未徵收云云，至不足採。
2、上訴人又抗辯第二三九六、二四００地號之土地有人種菜、有圍牆，沒有辦法通行云云。惟查，該第二三九六、二四００地號土地均屬國有土地，且均屬道路，原亦均作道路使用，是該第二三九六、二四００地號土地本即應供公眾通行，倘若遭人占用，顯係壅塞道路之行為，本即應由公權力加以排除，而上訴人亦得循行政救濟途徑加以解決；至於上訴人所指之圍牆，則係位於上訴人所有第二三九七地號土地上，應由上訴人自行拆除，而倘該圍牆係第三人所興建，亦應係由上訴人對該第三人行使權利，請求拆牆還地；是不論係何種情形，要均與被上訴人無涉，茲上訴人以二三九六、二四００地號土地有人種菜、有圍牆為由，進而抗辯其得通行系爭土地云云，自屬無據。
3、是徵之民法相鄰關係之立法目的，既係在審慎考量雙方權義及社會經濟效用之前提下而為認定，則通行權等之相鄰關係權利之取得，自應以對鄰地地所有人以損害最小之方式為之，方屬適法；而承前所述，上訴人所有同段第二三九七地號土地，原本即係經由同地段第二三九六號，再經被上訴人所有二三九五地號土地北側，再連接同地段第二四００地號土地向外通行；然今倘被上訴人所有系爭土地，強遭通行使用，將使被上訴人所有土地一分為二而變為畸零地，勢必造成被上訴人莫大之損害，尤不利於土地之開發利用，造成土地資源之浪費而不符社會經濟效用，與前者相較，對被上訴人而言顯非損害最少處所及方法，是上訴人自應選擇對社會暨被上訴人經濟損害最小之方式主張其權利，準此，上訴人並無權主張選用系爭土地而為通行，亦即上訴人對系爭土地自無袋地通行權存在，應屬至明。
五、上訴人抗辯系爭土地為灌溉水○○○區○○○路用地，被上訴人之請求顯然已達權利濫用云云。惟查：
1、被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第二三九五地號土地，依土地登記簿所載，該土地之使用分區係「特定農業區」，使用地類別屬「農牧用地」，並非水利用地，且自台灣光復以來，該土地即均為田地，從無編訂為水利用地。
2、再者，系爭土地上之排水溝，並非早已存在之灌溉溝渠，而係彰化縣政府於辦理農地重劃時所自行留設之道路排水側溝，此亦有彰化縣政府於九十二年十月三十日招集相關單位開會，南投農田水利會於該會中明白表示『系爭土地不屬該會所有，位於上游水利會之灌溉水路係藉台十四線現有側溝排水，該水路非所屬灌溉水路』等語之會議紀錄附卷可證。又上開會議紀錄於亦明白載稱「南投工務所表示該水路非台十四線工程範圍，且此段路面設計超高，路面排水並未排向此水路」、「本府地政局表示土地重劃辦理時因該地區地形特殊（低窪地）係依原位次保留」等語可知，系爭土地不僅從未編訂為水利用地，且上訴人所謂之『灌溉水之行水區』云云，實僅係一排水窪地，既非灌溉溝渠，亦非供台十四線路面排水之排水溝。
3、再按權利濫用禁止原則，於適用時，在客觀上須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。本件上訴人無權主張選用系爭土地而為通行，乃因依上訴人所主張之通行路線，非對被上訴人而言為損害最少處所及方法，而通行權等之相鄰關係權利之取得，自應以對鄰地地所有人以損害最小之方式為之，既為法律所明文，則被上訴人上開主張，本為法律所准許，並為明文保障之權利，要無有何權利濫用之行為可言；況上訴人可經由同地段第二三九六號，再經被上訴人所有二三九五地號土地北側，再連接同地段第二四００地號土地向外通行，已如前述，顯示被上訴人禁止上訴人通行系爭土地，尚不至造成上訴人及社會國家整體損害，核其情節，要亦與權利濫用要件不符。
參、上訴人則以：
一、上訴人占用通行系爭土地有合法權源，並非無權占用：
１、按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。
在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還，最高法院八十五年度台上字第三八九號判例有明文。本件系爭橋樑興建因年代久遠，最初係因第二三九六地號農路狹小、農用拖板車出入不便，第二三九七地號之共有人即依持分比例出資，由上訴人之父親吳惠柏出面向被上訴人之祖父價購土地，並委由被上訴人之舅舅壬○○興建。當時上訴人之父親因認為闢建橋樑供不特定之公眾通行使用，係為通行便利且係行善事，故與被上訴人之祖父僅係口頭買賣約定，雙方僅以口頭約定興建橋樑以為通行，故未簽立土地讓渡同意書或向地政機關登記，此由證人乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、癸○○之證詞可證明雙方有買賣關係。
２、證人甲○○證稱：「我當時聽吳惠柏說的時候，簡有道也有在場，他並沒有反對的意思。講完之後，他就給我們出入，沒有反對意思」、「這座橋的土地是吳惠柏的，吳惠柏有跟簡有道買地…，約離現在有三十幾年」。
證人乙○○復證稱：「我們三、四兄弟都有出錢…橋占用之土地是之前我們跟簡有道買的」、「因為之前是靠信用所以沒寫契約，也沒有過戶，因為大家都講信用」、「簡有道的兒子當時也沒有反對，是後來他的孫子才反對」。由上述證詞可知，系爭土地確實有買賣契約。
３、證人乙○○復證稱：「當時買地建橋是為了搬運農作物進出方便，水溝以前是比較小，路做好水溝才變大一點」，其講述之事實，與當時之時空背景與日後環境變遷相符。且本件被上訴人之父親及祖父於橋樑施工時明知其事，惟未即時提出異議，可證確有買賣關係。
４、證人庚○○證稱：「橋是吳惠柏建的」、「我是聽父親吳惠珍講，才知道那個有買賣」；證人癸○○證稱：「橋是吳惠柏建造」、「吳惠柏有向地主買地，因為這塊地是我父親戴朝宗作介紹人」、「當初建造橋樑時，簡有道、寅○○沒有反對」；證人丑○○證稱：「橋建好以後，地主沒有出來反對」，由上揭證言，可知系爭土地確實有買賣關係。
５、上訴人於遭被上訴人告訴竊佔案當時，因尚未向甲○○、乙○○詢問系爭土地之緣由，故不知主張買賣之法律關係，甚至於原審審理時，因係請託代書撰狀，雖向代書告知叔叔甲○○、乙○○曾提及該地有買賣關係，惟因代書答稱如未登記過戶，即不能主張權利，其後於原審遭敗訴判決後，經向訴訟代理人詢問，始知主張買賣關係，主張占用通行系爭土地有合法權源，並非無權占用。且在刑事案件中，檢察官僅重視檳榔攤由誰蓋的，並不重視土地何人所有。行政訴訟中僅重視是否為水利地，亦不重視土地所有權人為何人。
６、上訴人固不否認九十三年間於地檢署陳稱：「父親吳惠柏於七十八年間搭建系爭水泥橋，不知道橋樑土地是何人所有」（詳九十二年度偵字第五六三八號不起訴處分書），惟父親吳惠柏買賣關係究係發生於何時？搭建系爭水泥橋究係於何時？歷經數十年時代變遷，上訴人實難確定，蓋對照證人即芬園鄉茄老村十六鄰鄰長丑○○及證人戴秀枝於九十三年間接受警詢時，均證述：「該水泥橋係吳惠柏所興建，建造日期不清楚，但接近二十年等情」云云，是依實際居住在該地之證人丑○○及戴秀枝所述，建橋之時間應為七十三、七十四年間（九十三減去二十），此與甲○○證稱：「橋蓋很久了，大約有二十年了，詳細時間不記得」，兩相對照，相互均符合；雖乙○○證稱：「橋大約是三十年前建造」，惟證人之年紀已有七、八十歲，對確切時間究係二十年前？或三十年前？依一般常人而言，實難想像出資買地造橋修路日後會因此作證，根本不會對何時造橋記憶深刻，且記憶雖年齡成長減退實為常態，被上訴人執此為辯論依據，實強人所難。又縱使依被上訴人所言：簡有道於七十六年臥病在床，家中無人知曉系爭土地係屬被上訴人之祖父所有，相對於證人即芬園鄉茄老村十六鄰鄰長丑○○及證人戴秀枝於九十三年間接受警詢時，均證述：「該水泥橋係吳惠柏所興建，建造日期不清楚，但接近二十年等情」，建橋之時間應為七十三、七十四年間（九十三減去二十），由此知簡有道賣地之時間係七十
三、七十四年間，或者係更早之時間，被上訴人如引用不起訴處分書上訴人之答辯，則依「損益共通原則」，對於證人丑○○及戴秀枝之證詞，鈞院亦應一併引用，兩相對照，證人丑○○及戴秀枝之證詞與證人甲○○、乙○○之證詞應為真實可採。
７、上訴人之父親是在七十八年間修築系爭橋樑，而實際上那座橋樑七十八年前就有了，因之前之水溝較小，後來水溝變大了，故七十八年時才再修築。當初沒有辦理過戶之原因，係因為共有人均有出資，不能登記在吳惠柏個人名義，且那座橋在當地已經通行很久了，大家都靠講信用，故未辦理過戶。證人庚○○、辛○○、癸○○之證詞雖有些是聽別人講的，但是如果沒有買賣關係，被上訴人怎麼可能容忍上訴人通行這麼久。至於證人丑○○身為鄰長怕得罪人，故其不好意思證實確實有買賣關係，而語帶保留。
８、原審判決上訴人敗訴，未考量因吳惠柏與簡有道有買賣關係，上訴人父親過世後，上訴人實已繼承上揭買賣關係，上訴人之佔有為「連續性有權佔有關係」（詳王澤鑑民法物權理論），並非無權佔有，原審判決自有違誤。
二、上訴人所有之系爭第二三九七地號土地係屬袋地，除靠系爭橋樑對外與人聯繫外，與公路無適宜之聯絡，故上訴人主張有民法第七百八十七條之袋地通行權。又系爭第二三九七地號土地旁之同段第二三九六及第二四００地號土地，使用類別雖為交通用地，然現並未闢為道路，將來何時闢為道路亦屬未定？同地段第二三九六地號與第二四○○地號土地間有一道上訴人之父親所蓋之圍牆阻隔無法通行，且目前第二三九六地號與第二四○○地號土地雖係縣政府辦理農○○○區○○道路，惟第二四○○地號土地有民眾在土地上違法無權占有種植蔬菜，故上訴人及當地不特定之公眾無法由同地段第二三九六地號，再經被上訴人第二三九五地號土地北側，再連接同地段第二四○○地號土地向外通行，故系爭橋樑與第二三九七地號土地上之七戶民宅有不可分離之關係。又系爭橋樑所使用被上訴之土地，位於系爭土地右側，已近臨界址線，故被上訴人請求拆撟還地實屬損人不利己。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。土地所有權人主張他人因開闢道路等目的利用其土地，侵害其所有權，自應就他人故意或過失不法侵害其權利之侵權行為成立要件負舉證之責。次按私有財產制度固為現代法制之核心，惟與整體社會、經濟秩序息息相關，土地所有權人本於所有權之效用，主張他人無正當權源妨害其所有權，請求他人返還占有或除去妨害，如對社會資源造成浪費，為顧及個人利益與國民經濟，即非法之所許。故開闢道路或興築其他工作物，如係基於公益之目的，而有利於整體社會經濟利益，倘土地所有人明知其事而不即時提出異議，阻止動工興修，嗣該道路工程或工作物興築完成數十年後，始請求移去或變更，未免因而造成社會經濟受到負面之影響，應類推適用民法第七百九十六條之立法意旨，而予禁止。
四、再者，「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用」，此有行政法院四十六年判字第三九號判例可資參照；再者，「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所請年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要」，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書可資參照。依上述解釋意旨，既成道路之形成，應以須為不特定公眾通行所必要、公眾通行之初為和平狀態、年代久遠一般人無復記憶其確實起始等為其要件。
五、本件上訴人所有第二三九七地號土地屬袋地，再參諸證人洪坤周於台灣彰化地方法院檢察署證稱：伊雖不知道水泥橋是何時興建，但伊於七十九年競選時，該水泥橋就存在；又依證人即芬園鄉茄荖村十六鄰鄰長丑○○及證人戴秀枝於警詢中均證述：該水泥橋係吳惠柏興建，建造日期不清楚，但接近二十年等語，足證系爭橋樑經闢建為供公眾通行之橋樑達數十年，且其成為既成道路之確實起始日期已難以考據。而系爭土地供不特定人通行多年後，其所有權人即被上訴人於八十年間即因贈與取得系爭土地，卻直至九十二年二月間始提起刑事竊佔告訴及本件訴訟，請求禁止被告等通行該部分土地，顯見上開既成道路於七十年間供芬園鄉茄荖村居民、第二三九七地號土地之親友及其他公眾通行之初，並無阻止通行之情事。綜上，系爭土地均已符合前述解釋所列有關既成道路成立公用地役權之要件。系爭土地既屬既成道路，則該等土地所有權之使用已不得違反供公眾通行之目的，易言之，被上訴人就該等土地之使用權能，應受上開目的之限制，而不能為其他供公眾通行用途以外之使用。
六、末按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條有明文。系爭土地目前現況為灌溉水○○○區○○○○路用地」，系爭土地縱使如被上訴人所言為農牧用地，依建築法規根本無法建築或改變水路，僅能作為「水路用地」，被上訴人請求拆橋還地行使權利係專以損害他人為目的，被上訴人之請求顯然已達權利濫用等語，資為抗辯，並聲明：如主文第一、二項所示。
肆、被告己○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據彼等之前於準備程序之聲明及陳述則以：系爭橋樑沒有蓋之前，是從同段第二三九六號土地旁邊進出，橋的所在地是簡錫賢的，被告是在打官司的時候才知道的。當初在蓋橋的時候，被告並沒有住在家裡，家中大小事情，並不知情。系爭橋樑有買賣關係存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
伍、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
陸、被上訴人於原審請求上訴人將如附圖所示B部分面積十八平方公尺之水泥橋拆除，將土地回恢復原狀後，返還被上訴人。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行宣告，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決關於本訴部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。被上訴人於本院則為駁回上訴之聲明，並追加聲明被告戊○○、己○○、丙○○等人應與上訴人共同將如附圖所示B部分面積十八平方公尺之水泥橋拆除，將土地回恢復原狀後，返還被上訴人。（上訴人於原審提起反訴，聲明請求願依公告現值支付反訴被告即被上訴人如附圖編號Ｂ部分土地之償金，反訴被告不請求拆撟還地，此部分業經原審判決反訴原告之訴駁回，上訴人未提起上訴，此部分已告確定）。
柒、得心證之理由
一、本件被上訴人主張其為坐落彰化縣○○鄉○○段第二三九五地號土地之所有權人，上開土地之前遭吳惠柏占用，興建如附圖所示B部分之水泥橋，面積達十八平方公尺等情，有被上訴人提出之土地登記謄本、地籍圖為證，且經原審會同彰化地政事務所到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示之附丈成果圖可稽，復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真實。
二、被上訴人主張系爭土地係遭吳惠柏無權占用興建水泥橋，嗣吳惠柏死亡後由上訴人及被告戊○○、己○○、丙○○等人繼承等語，上訴人則辯稱⑴系爭水泥橋係第二三九七地號之共有人即依持分比例出資，由上訴人之父親吳惠柏出面向被上訴人之祖父價購土地，並委由被上訴人之舅舅壬○○興建，本件被上訴人之祖父於橋樑施工時明知其事，惟未即時提出異議。⑵本件應有袋地通行權之適用。⑶本件應類推適用民法第七百九十六條規定，被上訴人不得主張拆除。⑷系爭橋樑為既成道路，有公用地役權之適用。⑸系爭土地目前現況為灌溉水之行水區，無法建築，僅能作為「水路用地」，被上訴人請求拆橋還地係屬權利濫用等語。被告己○○、丙○○則辯稱系爭水泥橋所占用之土地有買賣關係存在等語。
三、茲首應審究者為系爭橋樑所占用之土地有無買賣關係存在：
1. 上訴人主張系爭橋樑係其父親吳惠柏及其他共有人共同
出資興建，由吳惠柏向簡有道買地等情，業據證人乙○○於本院審理時到庭證稱「這條橋我也有出錢，這橋是吳惠柏去弄的，吳惠柏也有出錢，我們三、四個兄弟都有出錢。出多少錢因為時間很久了不記得了。橋占用的土地是之前我們跟簡有道買的，買多少地忘記了，因為之前是靠信用所以沒有寫契約書，也沒有過戶，因為大家都講信用，橋大約是在三十年前建造的，簡有道當時沒有反對，如果有反對怎麼可能建的起來。簡有道他們當時沒有住在這裡，簡有道的兒子當時也沒有反對，是後來他的孫子才反對。」等語。
2. 證人甲○○於本院審理時亦到庭證稱「橋是壬○○蓋的
，．．橋蓋很久了，大約有二十年，詳細時間不記得，．．因為我哥哥吳惠柏叫他來蓋的，錢是我哥哥出的，我有沒有出，我不記得．．．這座橋的土地是吳惠柏的，吳惠柏有跟簡有道買地，簡有道是寅○○的爺爺，因為我有聽到吳惠柏說這件事，當初沒有過戶是因為大家都是靠信用，買多少錢我不知道，土地面積買多少我也不知道，．．吳惠柏有叫子○○跟簡有道說，．．．之前我們從那裡出入，寅○○跟他祖父都沒有反對，．．
吳惠柏跟簡有道買地時，．．我那時候約二十初頭」等語。
3、證人庚○○到庭證稱：「這橋是我叔叔吳惠柏建的。原本沒有路，是路鋪了以後，才蓋這個橋。．．．是吳惠柏跟寅○○的爺爺買地，．．如果沒有買地，別人怎麼可能讓我們過。我是聽我父親吳惠珍講，才知道那個有買賣。我父親那時候有無出錢，我不知道。除了吳惠柏之外，還有何人出錢，我不知道。其他兄弟一定有出錢的，因為都是兄弟，都住在那裡」等語。
4、證人癸○○到庭證稱：「這橋是吳惠柏建造的，橋的所在地本來是水溝，路蓋起來以後，就變成沒有路。．．
．吳惠柏有向地主買地，因為這塊地是我父親戴朝宗作介紹人，賣給吳惠柏還是吳惠柏的父親。這是我是聽我父親講的。買的人除了吳惠柏以外，可能還有他的其他兄弟，因為那時候是鄰居。．．．沒有過戶，兄弟那麼多個，怎麼過戶。當初建造橋樑的時候，簡有道與寅○○沒有反對。．．．我聽我父親說那塊地有買賣的事情，那時候我唸國小」等語。
5、證人辛○○到庭證稱: 「有看過這橋，我沒有住在那裡。我的妹妹嫁到那裡，我是聽我妹妹講說，那塊地有買賣，甲○○是我的妹婿。甲○○他爸爸有買．．．。甲○○有沒有出錢，我不知道。我妹妹之前就有跟我講這件事情」等語。
6、依上揭證人之證詞，足認上訴人辯稱就系爭橋樑所占用之土地有買賣關係存在乙節，應非子虛。雖被上訴人否認上開所有證人之證詞，辯稱證人乙○○與甲○○就系爭橋樑何時興建乙節，二人之內容已互為扞格。尤其證人甲○○對於自己有無出資乙節，亦無所悉，而證人庚○○、癸○○、辛○○等人所言，均屬傳聞證據等語。
然查證人乙○○、甲○○均已年逾六旬，而系爭橋樑又已存在多年，參以一般人並不會特別去記憶該橋樑何時興建，實難期待甲○○、乙○○二名證人證稱橋樑興建之時間能完全一致，故被上訴人以此主張二名證人所言不可採，尚屬無據。又系爭橋樑並非上訴人所建，而係上訴人之父親與被上訴人之祖父那一輩的事情，故上訴人所為之抗辯均僅係聽從長輩所言，而甲○○係證稱伊有無出錢伊不記得，那是伊為小孩子，沒有做什麼事等語，故縱認甲○○當時沒有出錢，惟另一證人乙○○證稱其有出錢，故上訴人主張系爭橋樑系吳惠柏與二三九七地號土地之共有人共同出資興建等情仍無錯誤。又查，證人庚○○、癸○○、辛○○等人所言雖均屬傳聞證據，然查，系爭橋樑所占用之土地若無買賣關係存在，為何被上訴人之父親或祖父在世時，均未曾出面表示反對或異議？況且，被上訴人係於八十年間即因贈與取得系爭土地，為何任由上開橋樑占用系爭土地直至九十三年間始提起本訴？此顯與常情有違。此外，被上訴人又未提出反證證明證人甲○○之證詞不可採信，其空言否認證人甲○○之證詞，亦不足採。
7、被上訴人另外主張上訴人就系爭橋樑，於台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五六三八號之案件中，自承係其父吳惠柏於七十八年所建造，嗣於本件原審審理中始改稱係甲○○等共有人所興建云云，業經原審以其違反禁反言之法理暨民事訴訟法第一百九十五條第一項規定，認上訴人上開所述，要非真實等語。查上訴人於上開刑事案件偵查中時，雖然自承系爭橋樑為其父吳惠柏於七十八年所建造，嗣於本院審理時則改稱第二三九七地號土地之共有人依持分比例出資，由上訴人之父親吳惠柏出面向被上訴人之祖父價購土地，並委由被上訴人之舅舅壬○○興建等語，惟由於系爭橋樑所占用之土地，是由吳惠柏出面向被上訴人之祖父價購，並由吳惠柏出面委託壬○○興建，只是共有人有依應有部分比例出資，故上訴人於本院所為之陳述，基本上與在偵查中之陳述並不衝突，僅係詳細與否之問題。且退步言，縱認上訴人前後所言互相矛盾，惟上訴人已陳明其在偵查中時並不知道有共有人出資買賣之事實，事後聽叔叔講才知道等語，且上訴人於本院所為之主張，另據證人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、辛○○等人到庭陳述為真實。而依民事訴訟法第二百七十九條條第三項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。而上訴人雖於本院未自認實係在偵查中自承系爭橋樑係吳惠柏於七十八年時興建等語，惟依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定之精神，上訴人於本院中所為之陳述，既經另行舉證，仍堪予採信。
8、被上訴雖又主張系爭橋樑興建當時，上訴人、被告暨其鄰近親友，確均無人知悉該橋樑所在土地係屬何人所有，則其等既不知橋樑所在土地係何人所有，自不可能有所謂土地價購云云，惟查，本件買賣事件既存在簡有道及吳惠柏等共有人間，則身為後輩之子孫或親友縱使無人知悉該橋樑所在土地係屬何人所有，亦不能據此推論吳惠柏與簡有道間之買賣關係不存在，故被上訴人此部分主張尚無足採。
9、至被上訴人雖聲請傳訊其父親簡鍚賢。待證事實為⑴上訴人及訴外人乙○○、甲○○等人，曾否向系爭土地前所有人簡有道購買系爭橋樑所在土地？⑵系爭橋樑於何時興建？興建當時，被上訴人暨系爭土地之前所有人簡有道等人是否知情？惟查，被上訴人主張吳惠柏係向簡有道購買系爭橋樑所在土地，並非向簡鍚賢購買？而簡有道為簡鍚賢之父親，故證人簡鍚賢到底知否吳惠柏向簡有道購買土地乙節，不無疑義。且系爭橋樑於何時興建？業據證人甲○○及乙○○於本院審理時證稱約二、三十年前興建，又證人洪坤周於台灣彰化地方法院檢察署偵查上訴人是否涉及竊占罪嫌時，亦到庭證稱「伊雖不知道水泥橋是何時興建，但伊於七十九年競選時，該水泥橋就存在」等語，而證人丑○○及戴秀枝亦分別於上開竊佔案件偵查時，到庭證稱「該水泥橋為吳惠柏所興建，建造日期不清楚，但接近二十年」等語，此亦有台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五六三八號偵查案卷可稽，故對於系爭橋樑於何時興建乙節，實無必要再傳訊證人簡錫賢之必要。又查，被上訴人係於八十年九月二十一日始因贈與而取得系爭土地，而系爭橋樑既於二十幾年前興建，則興建當時，被上訴人不知情，實不足為奇。又系爭土地之前所有人簡有道等人是否知情，此事存在於簡有道個人內心，則簡錫賢能否證明簡有道當時知不知情，亦不無疑義？故被上訴人聲請訊問證人簡鍚賢以證明系爭橋樑興建當時，被上訴人暨系爭土地之前所有人簡有道等人是否知情乙節，本院認亦無必要。
10、被上訴人又主張七十六年間系爭土地重劃時，因簡有道當時即已臥病在床，以致家中無人對於系爭土地遭彰化政府挖為灌溉溝渠提出異議，簡有道亦無與吳惠柏於七十八年訂約出售系爭土地之可能等語。惟查，系爭橋樑確切之興建日期並不清楚，而吳惠柏與簡有道之間之約定究竟在簡有道臥病前或在後，亦不得而知，且被上訴人此部分主張亦屬被上訴人之推測之詞，本故本院認被上訴人此部分主張尚不足採。
11、按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。
在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還，最高法院八十五年度台上字第三八九號判例固可參照。而承上所述，系爭橋樑所占用之土地，目前登記為被上訴人所有，雖系爭橋樑係上訴人及被告之父親吳惠柏和其他共有人共同出資，由吳惠柏出面向被上訴人之祖父簡有道購買土地後興建系爭橋樑，則上訴人及被告之父親於興建當時自難認係無權占用系爭土地。惟查依據卷附之土地謄本，被上訴人事後取得系爭土地所有權之登記原因乃為贈與，而非直接由繼承而取得系爭土地，則吳惠柏等共有人與簡有道間之債權關係，因未辦理移轉登記，並不足以對抗被上訴人。雖上訴人另外抗辯上訴人實已繼承上揭買賣關係，上訴人之佔有為「連續性有權佔有關係」，並非無權佔有云云，惟查，吳惠柏等共有人與簡有道間之債權關係於簡有道死亡後，簡有道之債權債務關係固應由被上訴人之父親簡錫賢或其他繼承人繼承，然被上訴人之父親簡錫賢目前尚未死亡，不發生繼承之問題，故被上訴人自尚未繼承簡有道之債權債務關係。從而上訴人及被告等人抗辯吳惠柏等共有人與簡有道間有買賣關係乙節，縱使為真，上訴人及被告等人僅能以該買賣關係對抗簡錫賢或簡有道之其他繼承人，並不足以對抗以贈與為原因而取得系爭土地之被上訴人，故上訴人及被告此部分抗辯依法尚屬無據。
四、茲次應審究者為上訴人得否主張袋地通行權？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。查上訴人所有之系爭第二三九七地號土地係屬袋地，此為兩造所不爭執。而上訴人若欲向鄰地主張袋地通行權，應選擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。查系爭橋樑所占用被上訴人所有之第二三九五地號土地，將第二三九五地號土地一分為二，且二邊土地大小不一，尤其如附圖編號Ｃ部分，面積僅十一平方公尺，甚難利用，形同浪費，對被上訴人之損害極大。又查，系爭第二三九七地號土地南方之同段第二三九六地號及第二四００地號二筆土地所有權人為彰化縣，管理人為芬園鄉公所，原本均屬特定農業區內之交通用地。參以被告己○○及丙○○均稱系爭橋樑沒有蓋之前，是從同段第二三九六號土地旁邊進出等語，故上訴人可經由同地段第二三九六地號、再經被上訴人所有第二三九五地號土地北側（此部分被上訴人亦同意供上訴人使用），再連接同段第二四００地號土地向外通行。兩條路線相較，上訴人選擇對被上訴人所有之系爭第二三九五地號土地對外通行，顯非擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。雖上訴人抗辯同段第二三九六地號與第二四○○地號土地間有一道上訴人之父親所蓋之圍牆阻隔無法通行，且第二四○○地號土地有民眾在土地上違法無權占有種植蔬菜無法通行云云。然查，上開圍牆既為上訴人之父親吳惠柏所蓋，吳惠柏既已死亡，則上訴人及被告己○○等三人均為其繼承人，對系爭圍牆既有處分權，自行拆除即可通行。至第二四○○地號土地雖有民眾在土地上違法占用種植蔬菜無法通行，惟上開土地既屬彰化縣所有，則上訴人自可請求其管理人芬園鄉公所依法行使權利，或依代位之法律關係請求無權占有者除去障礙物後，再為通行，故上訴人此部分抗辯難認有理。從而其抗辯對被上訴人所有之系爭土地如附圖所示Ｂ部分有袋地通行權云云，尚屬無據。
五、再應審究者本件有無類推適用民法第七百九十六條之餘地？按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償，民法第七百九十六條固定有明文。然查本件系爭橋樑興建之時間約在二十年前，而被上訴人取得系爭土地之時間則為八十年九月二日，此有卷附之土地謄本可稽，即系爭橋樑興建當時，被上訴人根本尚未取得系爭土地之所有權，自無所謂鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物之問題，故上訴人主張本件應類推適用民法第七百九十六條規定，被上訴人不得請求拆撟還地云云，依法尚屬無據。
六、又應審究者為本件有無公用地役權之適用？按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書可資參照。依上述解釋意旨，既成道路之形成，應以為不特定之公眾通行所必要。查本件系爭第二三九七地號土地係屬袋地，此為上訴人所自認，亦有卷附照片可稽，是系爭橋樑係通往上訴人所有之『袋地』，平時僅供第二三九七號土地上之七戶民宅內之居民使用，並非供不特定之公眾通行所必要，核與公用地役權之成立要件不符。故上訴人主張本件有公用地役權之適用，非無權占有云云，尚屬無據。
七、本件被上訴人有無權利濫用之情形？上訴人抗辯系爭第二三九五地號土地目前現況為灌溉水○○○區○○○○路用地」等情，為被上訴人所否認。查依卷附之土地登記謄本，系爭第二三九五地號土地屬特定農業區內之農牧用地，雖上訴人提出彰化縣政府九十二年九月二十四日函證明被上訴人曾因在系爭第二三九五地號土地雇工回填土地及施設擋土牆，經彰化縣政府認為系爭土地為供灌溉水路使用，被上訴人違反水利法之相關規定，命被上訴人應自行拆除施設之建造物。惟被上訴人不服彰化縣政府上開行政處分提起訴願後，彰化縣政府事後召開會議，各單位均表示被上訴人所有系爭第二三九五地號土地並非所管水路，而撤銷原來之行政處分，此亦有被上訴人提出之九十二年十一月十四日彰化縣政府函、相關會議紀錄、經濟部訴願決定書等影本為證，上訴人對上開證物之真正亦不爭執。足見上訴人抗辯系爭第二三九五地號土地目前現況為灌溉水之行水區，僅能作為「水路用地」，無法建築或改變水路乙節，依法即屬無據。又系爭土地既為被上訴人所有，且非水路用地，無所謂無法建築或改變水路之問題，則被上訴人要如何使用，自屬其所有權之權利範圍，上訴人抗辯被上訴人請求拆橋還地，屬權利濫用云云，尚不足採。
八、綜上所述，上訴人及被告所抗辯之買賣關係，既不能持以對抗被上訴人即原告，上訴人及被告又未舉證系爭橋樑有其他合法占用被上訴人系爭第二三九五地號土地之正當權源，從而被上訴人即原告依據民法第七百六十七條規定及繼承之法律關係，聲明請求上訴人及被告戊○○、己○○、丙○○等人應共同將如附圖所示Ｂ部分面積十八平方公尺之水泥橋拆除，將土地回恢復狀後，返還被上訴人，依法即屬有據。是原審判命上訴人應將系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積十八平方公尺之水泥橋拆除，將土地回恢復原狀後，返還被上訴人，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應予駁回。又被上訴人於第二審追加被告戊○○、己○○、丙○○等人，主張彼等應與上訴人丁○○共同將坐落彰化縣○○鄉○○段第二三九五地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積一十八平方公尺之水泥橋拆除，並將土地回復原狀後，返還予原告部分，既有理由，自應予准許，爰判決如主文第二項所示。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴則有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 八 日
民事第二庭 審判長法官 何志通
法 官 廖政勝法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 九 日
書 記 官 楊筱惠