臺灣彰化地方法院民事判決 94年度簡上字第60號上 訴 人 彰化縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李振祥律師被上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林永貹律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年5月4日本院彰化簡易庭94年度彰簡字第71號第一審判決提起上訴，本院於民國94年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國66年間與其他人共同出資以財團法人彰化八
卦山風景協會名義申請建築，在坐落彰化市○○段南郭小段30之18地號土地上建築合法建物，並經彰化縣政府辦理營利事業登記。上訴人於85年間另行規劃八卦山大佛區各項設施，明知上開建物為被上訴人與其他人共同集資所建，竟要求移轉所有權，就徵用之拆除補償隻字未提，另就上開建物中保有店舖並合法裝設水電設施之商家，興建八卦山旅遊服務中心賣店（下稱系爭賣店），以一戶對一戶之方式與被上訴人交換使用權，並行文被上訴人若不遵循其所規定之各項手續及作成之安置措施，將逕行使公權力，被上訴人迫於無奈，方同意上訴人安置。迨91年間，上訴人因圖謀將賣店全部移轉給財團經營，除要求每年要求訂立公證契約外，並陸續於契約內增訂苛刻條款，冀圖被上訴人自動放棄系爭賣店之營業，以諸多違法公權力行使方式擾亂被上訴人營業，經台中高等行政法院以91年度訴字第701號判決認定上訴人取締不當後，上訴人除拒續訂約外，更逕以兩造公證租約已於93年6月30日到期為由聲請執行遷讓房屋（本院93年度執字第17115號)。惟上訴人係以被上訴人⑴不請求上訴人給付徵收補償費⑵自合法建築中遷離⑶自行拆除領用合法建物店舖⑷每半年繳納固定規費為條件，換取被上訴人使用系爭賣店，其性質非單純不動產租用關係，除非上訴人基於推廣公共事務並依法發給被上訴人徵收補償費外，否則兩造縱未每年續訂公證租約，上訴人不得逕以租約到期請求被上訴人遷離。㈡兩造公證契約雖載有續租及租期屆滿應逕受強制執行之約定
，然彰化縣議會85年6月27日彰會議字第1074號函曾表示「對於原合法向八卦山風景協會承租紀念品店之業者，應保障其權益，原則上登記有案者應分配承租新設立的攤位」，彰化縣政府建設局於85年6月28日會簽公文第1項說明「對於八卦山大佛區現有賣店業者，給予優先承租權加以收容，應屬法令容許範圍」，且於85年8月16日以85府建觀字第132098號函通知被上訴人主張優先承買權。依地方制度法第38條規定，經縣議會議決通過之各項舉措，縣政府負有執行之義務而無另為裁量之餘地。而系爭賣店出租與被上訴人，係上訴人未支付徵收補償之情況下對被上訴人之收容，亦即只要被上訴人主張繼續租用系爭賣店，上訴人即應執行彰化縣議會決議之內容，不得任意收回，而公證契約內記載與前開目的相左之約定，因違反授權訂定契約之彰化縣議會決議內容，不得拘束被上訴人。故被上訴人對系爭賣店有優先承租權，應足以阻止被上訴人之執行。
㈢上訴人雖主張被上訴人未於租約到期前依約定申請續租云云
，惟兩造租約第13條之約定，係為確保被上訴人及日後繼承人之優先承租權利，該條後段係針對具有特殊原因關係而租用賣店之被繼承人所為之特別約款，其適用應優先於兩造租約第1條之規定，是系爭賣店之承租權利及權利行使方式，應比照租約第13條後段約定，上訴人不得拒絕出租。況被上訴人於93年6月30日系爭賣店租約到期前，已於93年5月23日向上訴人申請續約，因上訴人之承辦人員拒絕收件，始於93年6月23日再提出申請，當時除編號12號賣店之承租人方君未在約定期間提出申請，上訴人因而逕收回該號賣店外，其餘51間賣店承租戶均同時提出申請，此業經上訴人之承辦人員許僅宜於本院94年度簡上字第85號事件證述屬實，另依上訴人府觀管字第0940043018號函、第0000000000函，亦可知被上訴人曾向上訴人申請續租，則上訴人既未於收回方君承租之賣店同時向被上訴人主張遷讓，反於事後再以之為由主張收回被上訴人使用之系爭賣店，已違反誠信原則。又上訴人對同時提出申請續租之承租人，曾以府觀管字第0940102873號函通知部分賣店承租人繼續辦理承租，然對被上訴人申請續租，則以申請逾期而拒絕，其權利之行使顯然以損害被上訴人為目的。
㈣上訴人另主張其因被上訴人違反兩造租約而不同意續租云云
。惟上訴人主張被上訴人違約部分，業經台中高等行政法院判定未違法並經確定在案，且依公證書第18條所載得逕受強制執行之事項僅有違背契約經催告後仍不為給付租金或違約金、租期屆滿不交還租賃標的物者，除此之外事項，即不得依公證契約主張逕受強制執行，則上訴人主張被上訴人違約而以公證契約提聲請強制執行，顯已逾越公證書所載之範圍，爰依強制執行法第14條第2項提起債務人異議之訴，請求將本院93年度執字第17115號強制執行事件，就上訴人坐落如原判決附表所示不動產之強制執行程序撤銷等語。
二、上訴人則以：㈠系爭賣店之租期至93年6月30日止，被上訴人並未依租約第2
條約定於租期屆滿前1個月自動向上訴人提出書面申請換訂租賃契約繼續租用，是兩造之公證書依公證法第13條第1項規定顯有執行力。被上訴人主張對於系爭賣店有優先承租權，並非強制執行法第14條第2項所規定異議之訴之事由，被上訴人依該規定提起異議之訴，於法不合。
㈡上訴人對於原合法向八卦山風景協會承租紀念品店之業者，
係依彰化縣議會第1074號函示，原則上登記有案者均分配承租新設立之攤位，被上訴人於93年6月30日租期屆滿前已有分配攤位。而彰化縣議會第1074號函並未限制上訴人於租賃契約書中不得約定租賃期間、不得約定應於租期屆滿前1 個月提出書面申請續租、不得約定租期屆滿後應受強制執行，則該租賃契約係兩造意思表示趨於一致而成立之契約，兩造均應遵守契約之約定，被上訴人主張本件公證契約載有續租及租期屆滿應受強制執行之約定，係違反彰化縣議會之決議，不得拘束被上訴人云云，實不足採。
㈢被上訴人係租期屆滿前6日即93年6月24日始申請續租，與租
賃契約第2條之規定不合，且被上訴人違約經營卡拉OK，已經上訴人於93年5月24日以府城觀字第0930098636號函通知其應立即撤除卡拉OK等設備，並於93年5月25日以府城觀字第0930099011號函公告禁止被上訴人於賣店經營卡拉OK，違者將依租賃合約第16條規定終止合約，93年下半年並不再同意續約，惟被上訴人仍執意繼續違規營業，故上訴人不同意被上訴人續租並非無理由。至被上訴人雖稱其沒有經營卡拉OK，已經行政法院判決認定云云，然台中高等行政法院91年度訴字第701號判決之原告為訴外人陳林秀花，並非被上訴人，且該案判決理由亦認定訴外人陳林秀花經營投幣式卡拉OK行為，被上訴人上開主張，顯與事實不合。
㈣被上訴人於94年5月30日係申請自94年7月1日起至95年6月30
日止承租系爭賣店，因兩造之租賃關係於93年6月30日屆滿時消滅，且本件訴訟尚未確定，上訴人仍不同意被上訴人之申請，並以府觀管字第0940012675號回函復被上訴人。至上訴人府觀管字第0940043018號函所檢附繳款單係通知自93年7月1日起已無租賃關係仍繼續使用賣店之業者，應於94年4月15日持繳款單繳納93年下半年相當於租金之補償金（即損害金），並非同意被上訴人續租。另上訴人94年6月2日府觀管字第0940102873號函則係通知同意自94年7月1日起至95年6月30日止續租之業者召開說明會，被上訴人謂上訴人發函通知部分承租人提出續租之申請而未准被上訴人續租之要求顯係違反民法第148條之規定云云，實無理由。再上訴人對被上訴人提出續租之申請，既有決定是否同意之權利，亦不得以上訴人不同意續租即謂上訴人權利之行使，係以損害被上訴人為目的等語置辯。
三、本件原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。本件上訴人主張被上訴人向其承租系爭賣店房地，兩造之租賃契約經民間公證人公證，並於公證書載明逾期未還應逕受強制執行，因系爭賣店之租賃契約已於93年6月30日到期，被上訴人仍不歸還房地，而以本院92年度彰院民公俊字第0481號公證書為執行名義，向本院聲請制執行，請求被上訴人歸還原判決附表之不動產，該執行事件尚未終結之事實，業經本院調取93年度執字第17115 號遷讓房屋執行卷宗審酌無訛。是被上訴人主張其有得排強制執行之事由，自得依上開規定於執行程序終結前提起異議之訴，至上訴人所辯被上訴人依強制執行法第14條第2項提起異議之訴於法不合云云，係屬被上訴人之主張有無理由之問題，不得認被上訴人起訴不合法，合先敘明。
㈡查被上訴人原在彰化縣八卦山大佛區經營賣店，上訴人於85
年間另行規劃八卦山大佛區各項設施，為安置原有賣店業者，同意原八卦山大佛前兩側賣店業者於85年9月30日前得提出無條件遷離之切結書，就上訴人之新建賣店有優先承租權，被上訴人因而向上訴人承租系爭賣店之事實，有被上訴人所提會議記錄、上訴人公文、切結書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認為真實。被上訴人雖主張上訴人係因不發給拆遷補償費，而將系爭賣店出租予被上訴人，故除非上訴人發給徵收補償費，否則兩造縱未每年續訂公證租約，上訴人不得逕以租約到期請求被上訴人遷離云云。惟上訴人徵收原有賣店，係屬行政處分，而其出租新建賣店，則為私經濟行為，被上訴人主張上訴人徵收原有賣店應給付補償金縱或屬實，然此與被上訴人依租賃契約所負之義務，既非本於同一雙務契約而發生，被上訴人主張行使同時履行抗辯權，即屬於法未合，自不足採。
㈢次查，被上訴人雖其依彰化縣議會之決議，對系爭賣店有優
先承租權，上訴人不得違反彰化縣議會之決議，只要被上訴人主張繼續租用系爭賣店，上訴人即不得任意收回云云，固據其提出彰化縣議會85年6月27日彰會議字第1074號函為證（見原審卷第42頁）。惟上開彰化縣決議僅記載「對於原合法向八卦山風景協會承租紀念品店之業者，應保障其權益，原則上登記有案者應分配承租新設立的攤位」，並未對兩造如何訂立租約及租約之內容有所決議，則被上訴人於85年間既已行使優先承租權向上訴人承租系爭賣店，自不能認上訴人違反上開彰化縣議會之決議。又彰化縣議會既未對上訴人將系爭賣店出租之租約內容有所決議，基於契約自由原則，兩造自得就系爭賣店訂立租賃契約，並應遵守契約之約定。是兩造租賃契約第2條既約定租期屆滿時，租賃關係即行終止，如被上訴人有意繼續租用，應於租期屆滿前1個月，向上訴人申請續租，經上訴人同意後訂立新約。則被上訴人於租期屆滿，如無續租意願，可不為任何表示而當然終止租賃關係，反之，如其有繼續承租之意願，可依租約約定向被上訴人申請續租，亦無礙其繼續承租之權利，此與彰化縣議會之上開決議並無相違。倘被上訴人已依約定向上訴人續租，上訴人固不得「無故」不同意其續租，然上訴人既有權決定是否同意續租，自非不得考量被上訴人使用租賃物之情況，而決定是否同意續租，非謂一經申請，上訴人全無審查之餘地。查本件並非上訴人無視被上訴人優先承租權而將系爭賣店出租他人所衍生之糾紛，而係上訴人申請續租時，被上訴人不同意續租有無理由之問題（詳如後述），故被上訴人主張其具有優先承租權即可阻止上訴人之執行云云，亦無可取。
㈣復查，上訴人主張其於系爭賣店93年6月30日屆滿前，已於
93年5月23日向上訴人申請續租，因上訴人承辦人員拒收，乃於93年6月23日再次申請續租，當時共有51家賣店共同申請，上訴人卻准予部分續租，而以逾期申請為由駁回被上訴人之申請之事實，業據其提出申請書、本院94年度簡上字第85號事件準備程序筆錄各1件為證。上訴人對上開文書之真正並不爭執，惟辯稱被上訴人並未於租期屆滿前1個月申請續租，且因被上訴人違約經營卡拉OK，故不同意續租等語。
是本件審酌之重點為上訴人不同意被上訴人續租有無理由，經查：
⒈被上訴人主張其於93年5月23日曾向被上訴人申請續租，因
上訴人之承辦人員拒收，始於93年6月23日再次申請之事實，固據其提出申請書1件為證，然此為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，自不能認為其於93年5月23日即向被上訴人申請續租。至被上訴人雖主張應比照租賃契約第13條後段約定，逾期申請續租時，處理違約金後，仍准予續租云云，然該條規定係針對承租人死亡後，其繼承人承租所為約定，本件被上訴人既未主張其因繼承關係而有該條約定之適用，其援引該條約定主張上訴人不得拒絕出租云云，自不足採。惟查，上訴人與其他賣店共51戶承租人，係於93年6月23日一併申請續租，上訴人已同意部分申請者續租之事實，業經上訴人之承辦人員許僅宜於本院94年度簡上字第85號事件行準備程序時證述屬實，且為上訴人所不爭執。參以上訴人所提93年度八卦山大佛風景區遊客服務中心賣店核准續租表記載，上訴人對申請續租者，不同意續租之理由為違約經營卡拉OK、未提出續約申請及無故停業過久、逾期繳納租金3個月以上，並無因單純逾期申請即不同意續租之情形，足認上訴人考量是否同意續租之重點應不在於是否在租期屆滿前1個月提出申請，而係著重於各承租人之承租意願及對租賃物之使用狀況。
⒉本件上訴人之所以不同意被上訴人續租，係因被上訴人違約
經營卡拉OK，此於上訴人所提93年度八卦山大佛風景區遊客服務中心賣店核准續租表記載甚明，並經上訴人之承辦人員許僅宜於本院94年度簡上字第85號事件中證述明確，有被上訴人所提準備程序筆錄可稽。被上訴人雖否認其有經營卡拉OK之行為，辯稱此部分已經台中高等行政法院91年度訴字第701號判決認定云云，並提出判決書1件為證（見原審卷第20至24頁），然該事件判決理由已記載訴外人陳林秀花於90年11月16日確有經營投幣式卡拉OK行為，僅因其所經營之卡拉OK非置於封閉式或半封閉式場所，尚難認為違反建築法第73條規定，因認原處分機關依該規定處以罰鍰有所未合，而撤銷原處分及訴願決定等語（見原審卷第23頁），則被上訴人既援引該判決主張上訴人取締不當云云，堪認其於90年間應已有經營卡拉OK之行為。再92年間曾有民眾反映八卦山大佛風景區遊客服務中心賣店經營卡拉OK，有上訴人所提報載資料及上訴人92年9月22日府城觀字第0920170076號函可參（見原審卷第52、53頁）；另上訴人於93年5月24日又通知被上訴人其違規經營卡拉OK，應立即撤除卡拉OK等設備，並於93年5月25日公告禁止被上訴人於賣店經營卡拉OK等情，亦有上訴人所提93年5月24日府城觀字第0930098636號函及93年5月25日府城觀字第0930099011號函公告為憑，是上訴人主張被上訴人於租賃期間在賣店經營卡拉OK之事實，應堪採信。
⒊系爭賣店係由上訴人出租被上訴人經營賣店使用，依兩造租
賃契約第16條第1項第7款及第2項規定，被上訴人不得有經營卡拉OK製造噪音之行為，違反上開規定，經上訴人通知限期改善，未能改善時，上訴人得終止租約，此有租賃契約書附於執卷可稽，且為兩造所不爭執。則被上訴人於租賃期間在賣店經營卡拉OK，已違反契約之約定，其所為甚至造成民眾檢舉並見諸謀體，顯然有礙於八卦山大佛風景區之觀光發展，縱上訴人未於租期屆滿前因該事由終止租約，然依租約約定，上訴人於被上訴人申請續租時，既有同意續租之權利，被上訴人為管理維護租賃物之整體環境，自非不得衡量被上訴人對租賃物之使用情況以決定是否續租。是上訴人因此而不同意將系爭賣店繼續出租予被上訴人，既非無理由，被上訴人主張上訴人係無故不同意被上訴人續租云云，要無採信。
㈤末查，被上訴人雖主張依上訴人府觀管字第0940043018號函
、第0000000000函，可知被上訴人曾向上訴人申請續租，則上訴人未於收回方君承租賣店同時向被上訴人主張遷讓，反於事後再以之為由主張收回被上訴人使用之系爭賣店，已違反誠信原則，且上訴人對同時提出申請續租之承租人，曾以府觀管字第0940102873號函通知部分賣店承租人繼續辦理承租，然對被上訴人申請續租，則以申請逾期而拒絕，其權利之行使顯然以損害被上訴人為目的云云，並提出上訴人之公文3件為證。然上訴人不同意被上訴人續租後，於93年10月7日即以租約到期而聲請強制執行，業經本院調取93年度執字第17115號卷查明，而上訴人94年3月10日府觀管字第0940043018號函及94年4月17日府觀管字第0000000000函，均係上訴人聲請強制執行後所發公文，其中府觀管字第0940043018號函已記載上訴人正處理違規賣店強制搬遷事宜，於告一段落及適當調整各賣店承租區位後，再辦理簽約事宜，請繳納相對於93年下半年租金之補償金等語；另府觀管字第0000000000函更明確記載與違規賣店業者仍在訴訟中，在判決確定前不同意其94年5月30日申請續租等語，均未有何同意續租之表示。則上訴人於93年10月7日已經對被上訴人聲請執行，被上訴人因此於94年2月4日提起本件訴訟，上訴人其後所發公文內容又未表示同意其續租之意，應不致令被上訴人誤解，自不能認上訴人聲請強制執行收回系爭賣店係違誠信原則。至上訴人固曾以94年6月2日府觀管字第09410102873號函通知部分賣店業者辦理續租輔導說明會，然該函已明確記載該賣店業者係「本府同意續租者」，而上訴人之所以不同意被上訴人續租，係因被上訴人違約經營卡拉OK，業如前述甚詳，參以前揭93年度八卦山大佛風景區遊客服務中心賣店核准續租表記載，上訴人對其他違約經營經營卡拉OK之業者申請續租，均不同意續租，可見上訴人並未對被上訴人為不同之處理，自不能認上訴人係以損害被上訴人為目的，始不同意被上訴人續租。故被上訴人主張上訴人不同意被上訴人申請續租係違反誠信原則及權利濫用情事云云，均無可取。㈥綜上所述，本件兩造就系爭賣店所訂租賃契約於93年6月30
日屆滿，被上訴人須經上訴人同意始得續訂租約，而上訴人係因被上訴人於租賃期間有違約經營卡拉OK行為，始不同意續租，並非無故不同意被上訴人續租之申請，則兩造於租期屆後既未續訂租約，兩造之租賃關係於租期屆滿時已經終止，被上訴人並無繼續使用系爭賣店之權利。是上訴人因被上訴人拒不搬遷，以公證書為執行名義聲請強制執行，於法並無不合，被上訴人復未證明其於執行名義成立前有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，則其依強制執行法第14條第2項規定提起異議之訴，請求撤銷本院93年度執字第17115號強制執行事件就原判決附表所示不動產之強制執行程序，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃倩玲法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 楊年雄中 華 民 國 94 年 12 月 21 日