臺灣彰化地方法院民事判決 94年度簡上字第9號上 訴 人 己○○訴訟代理人 柯開運律師複代理人 陳茂滄律師被上訴人 甲○○
丁○○庚○○乙○○戊○○辛○○丙○○共 同訴訟代理人 謝萬生律師上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年11月25日本院員林簡易庭93年度員簡字第87號第一審判決提起上訴，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、地目田、面積1772平方公尺土地為其所有，與被上訴人甲○○、丁○○所共有同上地段698之4地號土地；被上訴人庚○○所有同上地段698之5地號土地；被上訴人乙○○所有同上地段698之6地號土地；被上訴人戊○○所有同上地段698之7地號土地；被上訴人辛○○所有同上地段698之8地號土地及被上訴人丙○○所有同上地段698之9地號土地相鄰，被上訴人所有前述土地上各建有房屋，且將屋前土地全部增建違章地上物，而以坐落上訴人前開土地如附圖所示Ａ部分土地作為通路，顯已侵害上訴人之所有權，致上訴人法律上地位陷於不安狀態。況被上訴人所有之土地均係於民國81年8月4日自同段698地號土地分割而來，該698地號土地與另割出之698之1、698之2、698之3地號土地均面臨彰化縣○○鄉○○村○○路，依法被上訴人亦僅得請求通行該四筆土地聯絡番金路，而不得通行上訴人所有之上開土地，縱令被上訴人對於上訴人所有之前述土地得主張通行權，亦應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，本件對上訴人損害最少之處所即如附圖所示Ｂ部分土地，故上訴人本於所有權之作用及民法第787 條第1、2項之規定，聲明求為判決：（一）確認被上訴人對附圖所示Ａ部分土地之通行權不存在。（二）被上訴人不得通行附圖所示Ａ部分土地。（三）被上訴人通行上訴人所有如附圖所示Ｂ部分土地，應自起訴狀繕本送達翌日起至通行終止之日止，按年給付新臺幣（下同）50,000元（以本院認定之正確金額為準）。（四）訴訟費用由被上訴人負擔。（五）願供擔保，請准宣告對被上訴人不得通行附圖所示Ａ部分土地得為假執行；被上訴人通行附圖所示Ｂ部分土地，應按年給付50,000元請依職權宣告假執行。嗣於本院補充陳述主張：附圖所示Ａ、Ｂ部分土地均屬上訴人私人所有，非屬供公眾通行之道路，亦未符合既成巷道而具有公用地役關係，另上訴人之前手施教法同意提供彰化縣埔鹽鄉公所（下稱埔鹽鄉公所）使用之土地僅為52公尺長、6公尺寬之土地，尚非指附圖所示Ａ、Ｂ部分土地。且施教法將52 公尺長、6公尺寬之土地無償供予被上訴人及其前手巫金河、粘施玉燕作為道路使用，為使用借貸契約，只不過在契約當事人間發生效力而已，上訴人向施教法買受上開土地時，並不知前揭情事，而於知情後，亦表示不同意被上訴人繼續使用附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，是被上訴人並無通行其上之正當權源，再施教法提供土地給埔鹽鄉公所為使用借貸關係，效力不及於上訴人等語。
貳、被上訴人則以：上訴人所有前揭土地原為施教法所有，施教法前於81年7月15 日，向埔鹽鄉公所表示願將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地無償供作被上○○○鄉○○○道路之用，此申請並經埔鹽鄉公所於81年7月18 日函覆准予備查在案，且將該部分土地編為巷道，該部分土地可認係公用物，具有公用地役關係，被上訴人自得基於反射利益通行附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，其所有人即上訴人不得為違反使用目的之主張，且本件訴訟肇因於被上訴人向埔鹽鄉公所陳情附圖所示Ａ、Ｂ部分土地曾由施教法提供作為私設巷道之用，為既成巷道，上訴人竟施設圍障阻撓通行，嗣經埔鹽鄉公所以違章處理而被強制拆除所致，被上訴人始終未爭執其就附圖所示Ａ、Ｂ部分土地有何私法上之權利存在，且附圖所示Ａ、Ｂ部分土地既或為具有公用地役關係之既成道路，或為任意的公用負擔契約而為供公眾通行之道路，皆非私法上之法律關係，應依行政爭訟程序救濟，是上訴人提起確認之訴為無理由等語，資為抗辯。
參、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對附圖所示Ａ部分土地之通行權不存在。（三）被上訴人不得通行附圖所示Ａ部分土地。（四）被上訴人通行上訴人所有如附圖所示Ｂ部分土地，應自起訴狀繕本送達翌日起至通行終止之日止，按年給付50,000元（以本院認定之正確金額為準）。（五）訴訟費用由被上訴人負擔。（六）願供擔保，請准宣告對被上訴人不得通行附圖所示Ａ部分土地得為假執行；被上訴人通行附圖所示Ｂ部分土地，應按年給付50,000元請依職權宣告假執行。被上訴人則為：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為上訴人所有；同上地段698之4地號土地為被上訴人甲○○、丁○○所共有；同上地段698之5地號土地為被上訴人庚○○所有；同上地段698之6地號土地為被上訴人乙○○所有；同上地段698之7地號土地為被上訴人戊○○所有；同上地段698之8地號土地為被上訴人辛○○所有；同上地段698之9地號土地為被上訴人丙○○所有，前開土地具有相鄰關係；另被上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地原為施教法所有，於91年12月6 日，以買賣為原因，移轉為上訴人所有等情，有土地登記謄本、土地登記簿謄本、地籍圖謄本附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、被上訴人抗辯如上，上訴人否認之，並陳稱其前手施教法同意提供埔鹽鄉公所使用之土地僅為52 公尺長、6公尺寬之土地，尚非指附圖所示Ａ、Ｂ部分土地。且施教法將土地無償供予被上訴人及其前手巫金河、粘施玉燕作為道路使用，為使用借貸契約，僅在當事人間發生效力，上訴人並不知前揭情事，而於知情後，亦表示不同意被上訴人繼續使用附圖所示Ａ、Ｂ部分土地云云。經查：附圖所示Ａ部分土地與Ｂ部分土地相通、Ａ端可接番金路，Ｂ端可接另四公尺長之無名道路，業經原審囑託彰化縣溪湖地政事務所派員會同兩造勘測在案，並製有複丈成果圖、勘驗筆錄附卷可稽，而上訴人之前手施教法前於81 年7月15日曾具文向埔鹽鄉公所表示將坐落上開697 地號包括附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之寬6公尺、長52 公尺土地無償供作道路使用，並經埔鹽鄉公所於81年7月18日函覆准予備查在案之事實，業經施教法於本院審理92年度訴字第527 號損害賠償事件中證述無訛，並有施教法出具之函文、位置圖及埔鹽鄉公所81年7月18日鹽鄉建字第714
5 號函各乙件在卷足憑，至上訴人雖陳稱：施教法提供52公尺長、6 公尺寬之土地，尚非指附圖所示Ａ、Ｂ部分土地云云，惟依施教法提供之道路位置圖觀之，該道路右端接番金路，左端則接一無名之道路，其位置與形狀與附圖所示Ａ、Ｂ部分土地構成之道路相同，故施教法無償提供之土地，應係包括附圖所示Ａ、Ｂ部分土地在內之寬6 公尺、長52公尺之土地，堪以認定。又按契約之一造為代表行政主體之機關，且凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：（一）作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，政府機關本應作成行政處分，而以契約代替。（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措拖之義務者。（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者。（四）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者（釋字第533 號吳庚大法官協同意見書可資參照）。本件由施教法向埔鹽鄉公所表示願無償提供土地而為要約，埔鹽鄉公所函覆准予備查而為承諾之右揭行為觀之，上開行為顯為私人即施教法與行政主體即埔鹽鄉公所間所為之締約，契約之一造為代表行政主體之機關，且契約標的為私人無償提供土地予行政機關供公眾通行，其約定之內容涉及人民公法上之義務，又顯然偏袒行政機關之一方，則施教法與埔鹽鄉公所締結之前開契約，依上開說明，應屬行政契約無訛，上訴人主張係使用借貸契約，效力不及上訴人云云，顯屬誤會。嗣施教法於該行政契約存續期間將上開697 地號土地讓與上訴人，上訴人自應受其拘束，是以，附圖所示Ａ、Ｂ部分土地所有權人之上訴人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，況被上訴人通行附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，亦僅係享受公法上之反射利益，從而，上訴人以其所有權受侵害及依據民法第787 條第1、2項之規定為由，訴請確認被上訴人對附圖所示Ａ部分土地無通行權不得通行，僅能通行附圖所示Ｂ部分土地，暨請求賠償其損害云云，即屬無據。
三、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯係基於反射利益通行附圖所示Ａ、Ｂ部分土地等語，尚屬可信。從而，上訴人主張本於所有權及民法第787條第1、2 項規定，訴請確認被上訴人就附圖所示Ａ部分土地無通行權而不得通行，如通行附圖所示Ｂ部分土地應按年給付50,000元等部分，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均於判決結果不生影響，爰不予審究。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
民事第一庭 審判長 羅培昌
法 官 簡燕子法 官 游秀雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
書記官 張西武