臺灣彰化地方法院民事裁定 94年度聲字第344號聲 請 人 乙○○相 對 人 甲 ○
丁○○丙○○上列聲請人聲請發還提存物事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。
另依同法第106條，前開規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。又民事訴訟因宣告假執行而提供之擔保金，係備作賠償受擔保利益者，將來本案勝訴確定，而因假執行不當所定受之損害之用，故民事訴訟法第104條第1項第3款所謂「訴訟終結」，自係指本案之訴訟而言。惟如債權人已聲請法院對債務人財產實施假扣押，而其本案受敗訴判決確定，並已聲請法院對債務人財產實施假扣押，則「訴訟終結」尚應包括執行程序終結在內，債務人如受有損害，可於債權人催告所定20日以上之期間內行使權利，以受償前因假執行所致之損害。故假執行程序倘確已終結，債權人復已依法催告相對人行使權利而未行使，或相對人雖起訴行使權利而受敗訴判決確定者，債權人自聲請裁定返還所提供之擔保金。另所謂「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為而言（最高法院80年台抗字第413號判例要旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間清償債務事件，聲請人前遵本院91年度訴字第1040號民事判決，曾提供新臺幣675,000元作為假執行之擔保金，並以本院92年度存字第1202號提存事件提存在案，而對相對人甲 ○、丁○○之財產聲請本院以92年度執字第14325號執行事件實施強制執行在案。嗣因兩造間債權債務關係已消滅，聲請人撤回上開強制執行之聲請，並以存證信函定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利。惟相對人甲 ○、丙○○於收受存證信函後均未行使權利，而相對人丁○○於收受存證信函後，即向台灣台中地方法院提起清償債務訴訟，並主張因上開強制執行程序致受有名譽上之損害，請求賠償云云，經台灣台中地方法院93年度訴字第859號民事判決駁回相對人丁○○請求因假執行而受有損害部分之訴確定在案，爰依民事訴訟法第104條之規定，請求准予發還提存物等語，並提出本院92年度存字第1202號提存書、92年度執字第14325號民事執行處函、國庫存款收款書、台中何厝郵局第640號存證信函及郵件回執、台灣台中地方法院93年度訴字第859號民事判決及裁定等件影本各1份為證。惟查：聲請人於取得本院91年訴字第1040號請求清償債務事件第一審勝訴判決後，在未確定前即對相對人甲 ○與丁○○之財產聲請假執行，但嗣後上開本院第一審判決業據台灣高等法院台中分院92年度上字第153號民事判決廢棄，聲請人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回確定，有本院92年度存字1202號提存卷宗、92年度執字第14325號執行卷宗及本院91年度訴字第1040號民事判決及台灣高等法院台中分院92年度上字第153號民事判決可稽。雖聲請人於本案訴訟受敗訴判決確定後，即撤回相對人
甲 ○、丁○○財產之強制執行（假執行）。惟丁○○於受聲請人催告行使權利後，已於期限內對聲請人起訴請求，雖相對人丁○○對聲請人請求賠償假執行所生損害部分（其他請求部分），已據台灣台中地方法院於93年12月17日以93度訴字第859號民事判決無理由駁回，相對人丁○○就此部分未提起上訴，但因聲請人已就其敗訴部分提起上訴，已據其狀陳在卷，並提出上訴狀及裁判費繳納收據可憑。按被上訴人於言詞辯論終結前，雖已逾上訴期間或曾捨棄上訴權或撤回上訴，仍得就其敗訴部分附帶上訴，此稽之民事訴訟法第460條第1項、第2項規定可明。是本件相對人丁○○對聲請人行使權利之訴訟，雖已經受第一審敗訴判決，且已屆滿上訴期間，但因其尚得於第二審訴訟繫屬中，就其敗訴部分為附帶上訴，故全部均未確定。因相對人請求聲請人賠償因假執行所生損害之訴訟尚未確定，聲請人自不得請求返還因實施假執行所提存之擔保金，其聲請核與民事訴訟法第104條第1項第3款規定不符，應予駁回。
三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
民事第一庭 法 官 蔡紹良右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提起抗告狀。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 田慧賢