臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第35號原 告 戊○○訴訟代理人 陳建勛律師被 告 辛○○
壬○○上列二人共同訴訟代理人 張益隆律師複代理人 乙○○ 住台中市被 告 丑○○ 住彰化縣
甲○○ 住彰化縣子○○ 住彰化縣癸○○ 住彰化縣上列一人訴訟代理人 庚○○ 住同上被 告 午○○ 住彰化縣
巳○○ 住彰化縣寅○ 住同上上列一人訴訟代理人 卯○○ 住台中市被 告 申○○ 住彰化縣訴訟代理人 未○○ 住同上被 告 丙○○ 住彰化縣訴訟代理人 辰○○ 住彰化縣被 告 己○○ 住彰化縣上列七人共同訴訟代理人 陳世煌律師複代理人 黃俊昇律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將附表編號五所示房屋遷讓交還原告及林木興，並自民國九十四年一月二十三日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付原告新台幣壹仟伍佰元。
被告申○○應將附表編號十五所示房屋遷讓交還原告及林木興，並自民國九十四年一月十一日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付原告新台幣壹仟伍佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（撤回部分除外）由被告甲○○、申○○各負擔二十一分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告甲○○、申○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新臺幣貳拾參萬參仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告丑○○、甲○○、子○○受合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時原列陳座、鄭萬村、丁○○、吳敦想為被告，並聲明：㈠被告陳座應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○巷8、10、12 號房屋遷讓交還原告及訴外人林木興，並自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還前項房屋之日止，按月每間給付原告新台幣（下同）8,000 元。㈡被告鄭萬村應與被告巳○○共同將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○巷○○○ 號房屋遷讓交還原告及林木興，並自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還前項房屋之日止，按月每間連帶給付原告及林木興8,00
0 元。㈢被告丁○○應與被告巳○○共同將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○巷○○○ 號房屋遷讓交還原告及林木興，並自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還前項房屋之日止，按月每間連帶給付原告及林木興8,000 元。㈣被告吳敦想應與被告丙○○共同將坐落彰化縣○○鄉○○段603、578地號土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○巷○○○ 號房屋遷讓交還原告及林木興，並自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還前項房屋之日止，按月每間連帶給付原告及林木興8,000 元。嗣於本案判決確定前，於上列被告未為本案之言詞辯論前，撤回前開起訴及聲明，依民事訴訟法第262條第1項前段之規定，無庸得前列被告之同意，自無不可。另就被告辛○○應與被告壬○○共同將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○ 號房屋遷讓交還原告及林木興，並自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還前項房屋之日止，按月每間連帶給付原告及林木興8,000元及被告癸○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○ 號房屋遷讓交還原告及林木興，並自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還前項房屋之日止，按月每間連帶給付原告及林木興8,
000 元等聲明捨棄請求，業經前開被告辛○○、壬○○、癸○○同意，合於上開規定，亦生撤回之效力。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，就不當得利之金額，原係請求各被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還房屋之日止，按月每間給付原告及林木興8,000 元，嗣於訴狀送達被告後，於本院審理時，變更其聲明為各被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還房屋之日止，按月每間給付原告及林木興3,000 元，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：坐落彰化縣○○鄉○○段501、603、578、575、
570 地號土地上之二層樓房（下稱系爭房屋）為原告與林木興所有，此有台灣高等法院台中分院84年度重上更（一）字第25 號及最高法院88年度台上字第167號民事判決在卷可稽（下稱前案判決），被告並無任何法律上原因，長期直接或間接占有系爭房屋（系爭房屋門牌號碼、坐落基地、面積、占有情形詳如附表所示），爰依民法第767條、第821條規定，請求被告自系爭房屋遷讓。又被告長期無權占有系爭房屋獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告按月給付相當於租金之不當得利3,000 元等語。並聲明：附表所示被告應將附表所示房屋遷讓交還原告及林木興，並自起訴狀繕本送達翌日起，至遷讓交還前項房屋之日止，按月每間給付或連帶給付原告及林木興如附表所示每月金額。原告願供擔保，請准宣告假執行。訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告之答辯及聲明：
（一）被告辛○○、壬○○（下稱被告辛○○等2人）以：㈠被告辛○○等2 人並非前案判決當事人即訴外人陳金塗之
繼受人，亦非為陳金塗而占有系爭房屋。且前案判決起因於訴外人蔡榮卿將同一合建契約權利分別讓與原告、林木興及陳金塗，而後於系爭房屋所有權歸屬究為原告與林木興等2人或為陳金塗1人間存有爭執。另原告於前案訴訟中，就其已於民國72年3月6日與被告辛○○簽立約定書，將系爭房屋如附表編號1至4所示部分分配並移轉予被告辛○○所有之事實，故意略而不提，前案受訴法院無從知悉，遂依憑原告之主張陳述，而就原告、林木興與陳金塗之間為確認系爭房屋所有權存在與否為判決，是以，前案判決顯無從拘束被告。
㈡被告辛○○於68年12月間與蔡榮卿訂立合建房屋契約書，
約定由被告辛○○以所有坐落彰化縣○○鄉○○段223、222之3、225之5地號（重測○○○鄉○○段○○○○號）土地提供予蔡榮卿興建房屋，俟建築完成後，依照建築法規所核准之坪數，由被告辛○○取得百分之三十五，蔡榮卿取得百分之六十五，嗣後蔡榮卿無力依前揭合建房屋契約書履行建屋義務，蔡榮卿遂將該契約之權利義務轉讓予林木興承受，林木興於71年9月18 日與被告辛○○約定其願依蔡榮卿與被告辛○○簽訂之合建房屋契約書內容，俟房屋建築完成後，就店面A區編號12至19及21等9戶房屋分配予被告辛○○所有，並就被告辛○○原來自建尚未完成之房屋3戶 由林木興繼續興建完成，雙方並簽立切結書為憑。
嗣林木興亦未能依切結書約定內容履行將房屋興建完成並交付，復於72年3月6日邀同原告與被告辛○○協議，原告、林木興及被告辛○○3 人約定被告辛○○仍依前開切結書約定取得現編號A6至A10、B5至B8即原編號12至21等9戶房屋及原由被告辛○○自建尚未完成之3戶房屋共12 戶房屋，該12戶房屋因林木興未依約建造完工，經雙方估價尚需新台幣（下同）1,700,000 餘元工程款，由原告以編號A1至A5等5戶房屋作價1,700,000元交付被告辛○○以抵付前述1,700,000 元工程款，前揭B5至B8即附表編號1至4所示門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○ 段○○巷16、18、20、22等4戶房屋，是以，被告辛○○於72 年3月6日與原告簽立約定書時，即約定由原告、林木興將系爭房屋如附表編號1至4所示部分所有權移轉並交付被告辛○○占有使用，且該約定書係約定就原告尚未施工完成之房屋重新分配，故系爭房屋如附表編號1至4所示部分在約定書簽訂時，顯然尚未完工，非獨立之不動產，而係屬民法第67條規定之動產，原告依約現實交付系爭房屋（動產）如附表編號1 至
4 所示部分予被告辛○○時，依民法第761條第1項規定，被告辛○○於原告交付當時，即取得系爭房屋如附表編號1至4所示部分所有權，嗣後被告辛○○並僱工繼續興建。
準此，被告辛○○係依據所有權及兩造簽立之約定書而占有使用系爭房屋如附表編號1至4所示部分。另被告壬○○係基於與被告辛○○間之使用借貸契約而占有使用系爭房屋如附表編號1至2 所示部分，故被告辛○○等2人皆係有權占有使用系爭房屋如附表編號1至4所示部分等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告癸○○、午○○、巳○○、寅○、申○○、丙○○、己○○（下稱被告癸○○等7人）則辯稱：
㈠被告並非前案判決效力所及之人，茲被告否認系爭房屋為
原告所有，原告除前案判決書外未能提出其他證據以實其說，故系爭房屋顯非原告所有。
㈡被告黃錦謄之母蘇京、午○○、巳○○之父蘇興、寅○、
申○○、丙○○、己○○之父黃神扶等人（下稱地主蘇興等人）於69 年1月間提供渠等所有坐落彰化縣○○鄉○○段450之2、451至458、460至465、472、474、475、223地號等19筆土地與建商蔡榮卿簽訂合建契約書，嗣蔡榮卿因週轉不靈，乃將合建權利讓與原告及林木興，原告與林木興嗣於71 年9月18日與被告訂立合建契約書，依合建契約書之約定，足知當事人真意係約定分得房屋以自己名義領取建照，各取得原始所有權，是以，系爭房屋如附表編號
6 至22所示部分（編號15所示部分除外，容後敘明）原始所有權人為被告，被告係有權占有。退步言，縱兩造約定以兩造為共同起造人，則上開房屋亦為兩造共有，被告依契約分得而占有，亦屬有權占有。又系爭房屋坐落基地屬未實施建築法地區，本無庸辦理建照，分歸地主之房屋，所有權即為地主原始取得，故原告主張本件為搶建產物，故不須建照云云，顯不足採信。
㈢又依上開合建契約書第7條第1款約定「第一批應於71年12
月30 日、第二批應於72年6月15日交屋全部交清」，復於附註載明「如甲方（按指原告）前所訂之完工期限未能如期完工時，除前項保證金沒收外，全部之地上物悉數由乙方（按指被告）沒收之」。所謂完工期限應指：甲方依約定之規劃、設計、施工，該完成之房屋已具有約定之品質，得交付於乙方之期限而言，要非僅以足避風雨可達經濟上目的為足，原告並未於71年12月30日完成第一批建屋，亦未於72 年6月15日完成第二批建屋，則被告依約沒收系爭房屋附表編號6 至22所示部分亦屬正當，亦非無權占有上開房屋。且被告申○○早於70餘年即進住該房屋表示行使沒收之意思表示。
㈣另被告申○○依約可分配店面4戶、住宅8戶，共12戶，惟
建商迄今未依約履行，致被告申○○損失慘重，被告申○○乃在原告未反對，且依約「全部之地上物悉數由地主沒收」情況下，占有系爭房屋附表編號15號部分以減輕損失，自非無權占有。
㈤再退步言之，縱系爭房屋附表編號6 至22所示部分為原告
所有，唯被告占有系爭房屋附表編號6 至22所示部分時，系爭房屋附表編號6 至22所示部分僅為空殼房屋，既無水電管線，亦無門窗、衛浴設備，室內無油漆，地面未磨石
子、貼磁磚，炊事間無可供煮食之流理台，實無法供人居住或出租使用，則原告並未因被告之使用系爭房屋附表編號6 至22所示部分受到損害，原告對被告亦無不當得利請求權可言。如本院認被告須對原告負不當得利返還之責任，充其量租金亦只應為每月500元至600元之間等語。
㈥並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告丑○○、甲○○、子○○於言詞辯論期日均未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告對被告答辯之陳述：
（一）系爭房屋業經法院判決確定歸屬原告及林木興所有，是以，前開判決就系爭房屋所有權歸屬之判斷具有既判力，被告應受拘束。
（二）對被告辛○○等2人答辯之陳述：㈠原告與被告辛○○簽定之約定書係針對原約定應無條件幫
被告辛○○完成之其他3 戶，與本案並無關聯，且約定之自行興建部分亦係針對應代為施作之其他3 戶部分，而被告辛○○於簽訂約定書後，亦未完成其餘3 戶，其餘3 戶仍由原告興建完成。且倘系爭房屋附表編號1至4所示部分為被告辛○○自行興建，則其於80年9月5日本院審理80年度重訴字第22號確認所有權存在事件中，何以未主張係其所興建，其在10年後反稱系爭房屋附表編號1至4所示部分係其興建，所辯顯非事實。
（三）對被告癸○○等7人答辯之陳述：㈠被告寅○之子蘇錦村於本院上開確認所有權存在事件中已明確證稱系爭房屋均由原告興建。
㈡原告已依約完工，並於71年12月31日向主管機關申請核發
完工證明，足認系爭房屋如附表編號6 至22所示部分早於71年12月31日前即已完工，被告何來沒收之權利？且訂約迄今20餘年來，被告未曾表示行使沒收之權，其於本案中主張，顯係臨訟藉詞，更況縱認被告有此權利，亦已時效消滅。
㈢原告與地主蘇興等人簽訂合建契約書中所謂分配之位置，
係指將來交換時之暫定位置，在未分配前，所有權均屬原告所有。又依合建契約書第3 條約定「依乙方所提供不動產面積計算每100 坪土地，乙方可得房屋一棟，以此類推」，故該合建契約係由地主以提供每100 坪土地作為與建商交換1 棟房屋之條件，並非按建商所支出之建築費用計算建商應分配之房地數量，足見該合建契約為互易契約，房屋原始所有權為原告所有。再者，系爭房屋如附表編號
6 至22所示部分係搶建時之產物，興建時，並無所謂「建築執照」，僅有完工證明，故合建契約書中雖有建照等文字，此僅為當時書寫契約書人之誤用，故被告辯稱兩造係約定分得房屋以自己名義領取建照，系爭房屋附表編號 6至22所示部分原始所有權人為被告云云，不足採信。另系爭房屋附表編號6 至22所示部分房屋稅均係原告繳納，依房屋稅條例第4 條「房屋稅向房屋所有人徵收之」規定，系爭房屋附表編號6 至22所示部分所有權確屬原告所有。
㈣所謂完工，係指得申請完工證明之程度，且現今實務上所
稱之「完工」亦係針對得請領使用執照之狀態，蓋完工證明及使用執照係作為接水接電之依據，故被告所辯應無可採。而系爭房屋附表編號6 至22所示部分所有權屬原告及林木興所有，主管機關誤將完工證明核發予陳金塗，嗣經法院判決確定後，主管機關依法院之確定判決將原核發之完工證明撤銷，故主管機關撤銷完工證明，僅因核發對象錯誤，對系爭房屋附表編號6 至22所示部分業已完工之事實並不生影響。
四、兩造於本院94年7月27日言詞辯論期日不爭執之事實：
（一）系爭房屋為被告占有使用，占有使用情形如本院94年4月1日履勘現場略圖及附表所示。
（二）對前案判決書形式上真正不為爭執。
五、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第463條再準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就該協議簡化後之爭點為言詞辯論，依同法第27
0 條之1第3項之規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點為審究。兩造於本院94 年7月27日言詞辯論期日協議之爭點如下：
（一）系爭房屋原告有無所有權。
（二）被告占有系爭房屋有無合法權源。
六、得心證之理由：
（一）關於系爭房屋原告有無所有權之爭點部分：㈠被告非前案判決既判力效力所及之人，自不受前案判決之拘束。
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別定有明文。是既判力之主觀範圍，原則上存於當事人間，例外及於訴訟繫屬後為當事人之繼受人等。再按訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249 條第1項第7款定有明文。故訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，此即所謂一事不再理原則，然所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院85年度台抗字第59
5 號判決意旨參照）。查：前案判決雖確認原告及訴外人林木興就系爭房屋所有權存在，惟前案判決之當事人為原告、訴外人林木興、陳金塗，有前案判決在卷可稽，本件當事人則為原告及被告，是被告顯非前案判決之當事人，又非前案判決當事人之繼受人，依上開說明，本件與前案即非同一事件，該確定判決既判力自不及於被告，自無拘束被告之效力，故原告主張被告應受前案判決既判力之拘束云云，容與上開規定不符，無從採信。
㈡系爭房屋係原告與林木興僱工興建完成。
①查坐落彰化縣○○鄉○○段501、603、578、575 及570地
號土地（重測前為彰化縣○○鄉○○段450之2、451至458、460至465、472、474、475、233地號等19筆土地），係由地主蘇興等人於69年1月2日提供予訴外人蔡榮卿合建，嗣於興建過程中，蔡榮卿因受經濟不景氣影響，資金週轉不靈，乃於71 年5月20日書立拋棄書予地主蘇興等人，並將合建權利讓與原告及林木興，後原告、林木興於71 年9月18日與被告黃錦謄之母蘇京、午○○、巳○○之父蘇興、寅○、申○○、丙○○、己○○之父黃神扶及其他地主等15人簽訂合建契約書等情，為兩造所不爭執，復有附於前案判決之拋棄書及合約書為證（見前案一審22 號一卷7至11頁）。又蔡榮卿共拋棄345戶，其中113戶為蔡榮卿原興建後拋棄之彰化縣○○鄉○○路○○ 巷以東181戶中之一部分，系爭房屋即該113 戶中之一部分，而蔡榮卿拋棄時，上開113 戶房屋，其中77戶僅蓋至二樓頂板完成，一、二樓均無前後壁、無樓梯間；另18戶蓋至一樓頂板完成，二樓部分蓋有左壁，一樓部分無前後壁，二樓部分無屋頂及前後壁；餘18戶僅一樓頂板完成，有左右壁，但無前後壁等情，有上開三種未完成型態之房屋照片各2幀共6幀附於前案第二審前審卷宗可查。且證人蘇錦村即被告寅○之子於前案第二審前審準備程序中亦證述：「我是地主，土地是我父親寅○名義，我與蔡榮卿合建，他沒建完，他於69年3月建至8月，後來無法建好，而找林木興及戊○○來建，（蔡榮卿）因是搶建所以一直堆上去，前後均沒壁，有一種是二樓樓頂板蓋完，一種是一樓樓頂板完成，也有一種只有一樓地基水泥柱……共有四、五種情形，二樓樓頂板完成及任何一種房屋前後均無壁，二樓樓頂板完成之部分沒有樓梯間」、「113 戶即有上述三種未完成之型態房屋」、「113 戶均是沒建好之房屋」等語（見前案第二審前審83 年1月17日準備程序筆錄），證人黃金鐘、粘抽、陳清源、吳新成、蔡清輝亦為大致相同之證詞（見前案第二審前案83年2月28日、3月28日準備程序筆錄及原審更卷47頁），被告己○○以證人身分證述：113 戶房屋於71年5 月20日蔡榮卿與林木興、戊○○訂約時，均無前後壁等語（見前案第二審四卷86頁），證人蘇錦村、蘇福義亦同此證詞。再佐以上開蔡榮卿出具之拋棄書載明：「至拋棄日計完成二樓結構體108間，完成一樓結構體180間，基礎完成者57 間……」等文句（見前案原審該22號一卷7頁），及證人蔡榮卿於前案二審結證：大約半年搶建三百多戶，69 年7月間禁建約一個月，伊即未蓋建，部分無前後壁等語（見前案二審四卷84頁背面、86頁），參酌蔡榮卿蓋建系爭房屋期間尚非久長，既係搶建多達三百餘戶，則衡諸常情，蔡榮卿顯難剋期興建完成之。況蔡榮卿於75年
4 月23日所立切結書第2條及75年4月30日具名申請書說明二，亦載明其「將該部分『未完成』建築物交與合作人林木興等繼續興建」等字（見前案二審三卷10頁、13頁背面）；復於74年間自訴林木興等涉嫌偽造文書一案，不諱言其於工程進度達百分之六十後，以總價款三千五百萬元讓渡與林木興等之情（見前案二審二卷67頁背面、本院74年度自字第310 號刑事判決事實欄）。是以，蔡榮卿立拋棄書時係留下上開三種未完成型態之房屋之事實，堪以認定。
②按建築法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，建築法第4、8條分別定有明文。又按民法第66 條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年12月3日63年度第6次民庭庭推總會議決議意旨參照）。本件蔡榮卿拋棄予原告及林木興之113 戶房屋，均未興建完成，其三種未完成型態房屋中，僅完成一樓頂板之18戶無前後壁；僅完成一樓頂板及二樓左右壁（未完成二樓頂板）之18戶，一樓部分無前後壁，二樓部分無屋頂及前後壁；完成二樓頂板之77戶則一、二樓均無前後壁，亦無樓梯間，業如前述，足見蔡榮卿興建之113 戶未完成建築，無論那一種型態，均無前後壁或樓梯間，尚不足避風雨，亦未達經濟上使用之目的，依上開說明，均非民法第66條第1 項所稱定著物，此種未完成之建築，僅係各種建築材料之組合，性質上僅係動產，而非獨立之不動產，亦洵堪認定。
③再查，蔡榮卿留下之工程係由原告及林木興僱工繼續完成
之事實，業據證人蘇錦村於前案二審前審準備程序中，證述：113 戶房屋均係由林木興、戊○○僱工完成等語（見前案二審前審83 年2月28日準備程序筆錄），原蔡榮卿僱用之工地主任黃金鐘亦證稱：「我是負責工地之施工，於
68 年起第一階段是蔡榮卿僱我為工地主任，至69年8月停工，至71 年9月才由林木興、戊○○與地主取得合約後施工完成」、「他們施工1年9月左右，那時我仍是工地主任」等語（見前案二審前審83 年1月31日準備程序筆錄）；證人蔡清輝於前案一審結證：「71年間我曾包林木興在福興宮對面的工程，工程項目是砌磚及土木等項，因林木興付不出錢，我無錢付工資而將工程轉讓給陳清源」等語（見前案一審更卷47、72頁）；證人陳清源於前案二審前審準備程序中亦結證：「本件工程原是蔡清輝與林木興訂約，我當見證人，後來由我自蔡清輝接手，在蔡清輝拋棄之前我也有做，是自71年10月做，我是做砌磚、水泥、粉刷及瓷磚等工作項目，本件113 戶我做了63戶」等詞；證人粘抽亦於前案二審前審證述：「（我做）水泥粉光，71年
7、8 月開始做，是戊○○、林木興請我做的，有訂契約，約做了半年，領到800,000元，另有200,000 元至300,000元沒領到，本件113 戶我做了26戶」；證人吳新成亦證述：「我有與戊○○、林木興訂約承做本件工程，我做了24間，我是泥水工，當時有訂契約，1戶是40, 800元」等語（以上均見前案二審前審83年2月28日、2月28日準備程序筆錄），並有證人蔡清輝、陳清源、粘抽、吳新成所提契約權讓渡書、福興商城工程合約書、合同書、工程估驗單、福興大社區工程合約書可憑（見前開準備程序筆錄後附證物），顯見上開113 戶房屋係原告與林木興僱工興建完成，又系爭房屋即該113 戶中之一部分，復如前述，則系爭房屋即原告與林木興僱工興建完成之事實，應屬可信。且系爭房屋，有前後壁，可遮蔽風雨等情，業經前案二審法官勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可稽（見前案二審該32號
81 年6月24日、同年8月31日勘驗筆錄；前案二審二卷102至105頁），是以，包含系爭房屋在內之前述113戶房屋應為獨立之不動產，灼然甚明。準此，包含系爭房屋在內之上揭113 戶房屋原蔡榮卿留下之未完成之建築（即動產）已附合成為上開原告與林木興所建築完工之不動產之重要成分，而由原告及林木興以原始建築人之地位將系爭房屋建築完成使其成為不動產之事實，足以認定。
④至被告辛○○等2 人固辯稱：72年3月6日簽立約定書時，
係約定就尚未施工完成之房屋重新分配，故系爭房屋附表編號1至4所示部分在約定書簽訂時，顯然尚未完工，而屬動產，原告依約現實交付系爭房屋附表編號1至4所示部分予被告辛○○時，被告辛○○即取得上開房屋所有權，後被告辛○○即僱工繼續興建完成云云，惟此為原告所否認，查：被告辛○○與原告雖曾約定就原告尚未施工完成之房屋重新分配，足認系爭房屋附表編號1至4所示部分在72年3月6日被告辛○○與原告約定時，應係屬尚未完工之狀態，然系爭房屋附表編號1至4所示部分係原告與林木興僱工繼續興建完成，業如前述，而被告辛○○等2 人僅陳稱因被告辛○○年逾八旬，且事隔20餘年，不復記憶係僱用何人繼續興建云云（詳94年11月23日辯論意旨狀），而無法舉證證明渠等確有僱工繼續興建完成系爭房屋附表編號1至4所示部分之事實，則被告辛○○等2 人此部分所辯，尚屬無據，不足採信。
㈢系爭房屋附表編號5、15 所示部分所有權為原告與林木興共有。
系爭房屋附表編號5、15 所示部分，係原告與林木興僱工興建完成，已如前述。而附表編號5 所示部分占有人被告甲○○於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認；另附表編號15 所示部分，被告癸○○等7 人無法舉證證明係渠等所有，則原告主張系爭房屋附表編號5、15 所示部分係其與林木興僱工興建，故所有權為原告與林木興所有等情，自堪信為真實。
㈣系爭房屋附表編號1至4所示部分原始所有權屬原始建築人
之原告及林木興所有，蓋原告、林木興與被告辛○○於72年3月6日簽訂之約定書，就附表編號1至4所示部分及其基地，其性質為互易契約。
查附表編號1至4所示部分分屬被告辛○○、壬○○、丑○○占有使用，其占有情形如附表所示，為兩造所不爭執，足信屬實。按土地所有權人提供土地，與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例分配房地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋係由建築商原始取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易，建築物原始所有權，屬於原始建築人（最高法院93 年度台上字第874號判決意旨參照）。本件稽之原告、林木興與被告辛○○於72 年3月6日簽立之約定書內容，第1條略為由甲方（按指被告辛○○）提供土地與乙方（按指原告及林木興）合建房屋，雙方原約定依百分之三十五、百分之六十五之比例分配取得房屋，惟因乙方無力繼續施工完成點交，故雙方協議甲方應分配取得之房屋9 戶及乙方代甲方興建之房屋3戶共12戶尚須工程款1,700,000餘元，由乙方以其應分配取得之房屋5戶抵付；第5條略為乙方取得房屋基地、辦理申請完工證明、分割、過戶，須由甲方蓋章或出面時，甲方應隨時提出有關文件或蓋章，足徵就被告辛○○應分配取得之房屋9戶部分（其中4戶即指附表編號1至4所示部分，容後敘明），既謂由原告及林木興將房屋完成點交，由被告辛○○將房屋基地過戶，則被告辛○○與原告及林木興於訂約時之真意顯在於俟房屋建竣後，將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權，此部分應屬互易契約，此亦為兩造所不爭執，故該房屋9 戶之原始所有權，屬原始建築人之原告及林木興；就原告及林木興代被告辛○○興建之房屋3 戶（非原告起訴請求之房屋），既謂築商代地主為建築，則原告及林木興應係代地主即被告辛○○興建該房屋3戶，此部分核屬承攬，該房屋3戶原始所有權屬被告辛○○所有，堪以認定。至原告雖主張：原告與被告辛○○簽定之約定書係針對原約定應無條件幫被告辛○○完成之其他3 戶，與本案並無關聯云云，核與上述約定書契約文義不符，是原告上開主張，自不足採信。
㈤系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分，原始所有權
屬地主蘇興等人所有，蓋原告、林木興與地主蘇興等人於71年9月18日簽訂之合建契約書，就附表編號6至14、16至22所示部分及其基地，其性質為承攬及買賣之混合契約。
①查系爭房屋附表編號6至22所示部分分係被告癸○○等7人
及被告子○○占有使用，其占有情形亦詳如附表所示，亦為兩造所不爭執，足信屬實。按兩造所訂立之合建契約，約定由被上訴人承攬完成一定工作而以上訴人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，其性質屬承攬與買賣之混合契約，就地主部分而言，依建築法第
70 條第1項前段規定，建築工程完成後，應由起造人會同承造人及監造人聲請使用執照。又依土地登記規則第70條第1 項規定，申請建物第一次所有權登記應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原告始建築人，應認該房屋之原始所有人為地主（最高法院86年度台上字第1019號判決意旨參照）。又按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約（最高法院82 年度台上字第290號判決意旨參照）。本件原告、林木興與地主蘇興等人於71年9月18日簽訂之合建契約書，第1條略為乙方（按指地主蘇興等人）提供所有○○○鄉○○段450之2號等19筆土地，供甲方（按指原告及林木興）作為建築房屋基地；第2條之（一）略為甲方應負責本件房屋興建、規劃、設計及施工等一切作業所需費用；第3 條之（一）約定建商建造完成之房屋雙方依一定比例分配所有，第3 條之（三）約定起造人名義登記，雙方同意於申領建造時得以甲、乙雙方或其指定之第三人為建照名義人；第11條之（三）約定略為乙方於分次取得分得之房屋戶數時，應按比例將甲方所應分得房屋之土地移轉所有權給甲方。既謂由地主提供土地，建商提供資金興建房屋，並約定地主取得房屋時，應按比例將建商分配取得房屋之基地所有權移轉登記予建商所有，則地主與建商顯係約定興建完成之一部建物分歸地主所有，該部分並以地主為起造人，其餘分歸建商之建物，以建商為起造人，地主並應將建商所取得建物之土地所有權移轉登記予建商所有，是地主蘇興等人訂立合建契約之目的在於取得原告、林木興興建完成房屋之一部，原告、林木興之目的，則係於地主蘇興等人所提供土地上興建房屋，並依約分得房屋之一部分及取得該部分房屋所佔之基地，是以，原告、林木興就地主蘇興等人分配之房屋自始係以為地主蘇興等人所有之意思而代為建築，以完成地主蘇興等人應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向地主蘇興等人購買建商應分配房屋基地之價金，該合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，地主蘇興等人分配取得之建物，以地主蘇興等人為原始取得人，原告及林木興等建商應分配之建物則歸原告及林木興等建商原始取得等情，堪認無疑。而地主蘇興等人分配取得之房屋即為系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分，被告癸○○等7 人部分為簽訂該合建契約之地主，部分為已歿地主之繼承人，此為兩造所不爭執，並有地主分得房屋明細表在卷可稽，是被告癸○○等7 人辯稱：系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分所有權人屬被告等語，洵屬有據，應堪採信，則原告主張該合建契約係互易契約，房屋所有權屬原告所有云云，容有誤會，不足採信。
②系爭房屋於71 年9月18日原告、林木興與地主蘇興等人簽
訂合建契約時，系爭房屋坐落之基地並無建築法之適用。按本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之，65年1月8日修正公布之建築法第3條定有明文（該條第2項及第3須於92年6月
5 日經修正為前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。查系爭房屋坐落之基地即彰化縣○○鄉○○段
501、603、578、575及570 地號土地（重測前為彰化縣○○鄉○○段450之2、451至458、460至465、472、474、47
5、233地號等19筆土地）並非於都市計畫區內，亦非內政部指定之地區，故於彰化縣實施區域計畫前，並不適用建築法，而彰化縣雖於69年6月1日實施區域計畫，惟實施區域計畫時，須先實施非都市土地使用編定作業，其過渡時期，台灣省政府於70年2月12日府建四字第103590 號函訂定非都市土地使用編定時建築管理實施要點以茲管理，系爭房屋於71年9月18日即係依據上開要點第4條：位於未實施建築管理地區，在非都市土地使用編定前已施工完成基礎之建築物，經調查拍照作成紀錄有案者，准予比照得繼續施工完成二層興建完成等語，有彰化縣福興鄉公所95年3月17日福興建字第0950002948 號函在卷可稽，是系爭房屋坐落基地於71 年9月18日時並不適用建築法，而應適用非都市土地使用編定時建築管理實施要點，灼然甚明。至彰化縣政府固以95 年3月21日府建管字第0950051396號函認福興鄉公所都市計畫發布時間為60 年8月24日，而彰化縣實施區域計畫時間為69年6月1日，故無論系爭房屋坐落之基地為都市土地或非都市土地，於71 年9月18日當時皆屬建築法第3 條規定之地區，如有建築行為，皆應依法申請建築等語，然系爭房屋坐落基地係蔡榮卿於非都市土地使用編定前，依非都市土地使用編定時建築管理實施要點之規定，向彰化縣福興鄉公所報備建築，經彰化縣福興鄉公所以69 年5月14日福榮建字第4537號函准建築建築一節，有彰化縣福興鄉公所該函及彰化縣政府訴願決定書在卷可稽。又系爭房屋坐落基地位於非都市土地外，並未包含於「鹿港福興都市計畫」範圍內，亦非內政部指定地區，故於彰化縣實施區域計畫前，不適用建築法，而彰化縣雖於69年6月1日實施區域計畫，惟區域計畫法第15條規定：
區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣市政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。是以，實施區域計畫時，須先實施非都市土地使用編定作業，其過渡時期，台灣省政府於70 年2月12日府建四字第103590號函訂定非都市土地使用編定時建築管理實施要點以茲管理一節，復據彰化縣福興鄉公所以95年4月6日福鄉建字第0950003680號函敘甚明，並檢送非都市土地使用編定時建築管理實施要點供參。從而，系爭房屋坐落基地於71 年9月18日，非屬「鹿港福興都市計畫」地區，亦非內政部指定地區，雖屬彰化縣區域計畫計區，然係區域計畫法第15條所定之非都市土地，須先實施非都市土地使用編定作業，適用台灣省政府訂定之非都市土地使用編定時建築管理實施要點，而無建築法之適用，應屬無疑，職是，彰化縣政府函認系爭房屋坐落之基地於71年9月18日當時屬建築法第3條規定之地區，如有建築行為，皆應依法申請建築等語，顯有誤會，不足採信。
③至原告雖主張：系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部
分係搶建時之產物，興建時，並無所謂「建築執照」，僅有完工證明，故合建契約書中雖有建照等文字，此僅為當時書寫契約書人之誤用，故被告主張兩造以約定分得房屋以自己名義領取建照，系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分原始所有權人為被告云云，不足採信等語。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第11 18號判例、86年度台上字第837、1168號、89年度台上字第79號判決意旨參照）。系爭房屋坐落基地於71年9月18 日原告、林木興與地主蘇興等人簽訂合建契約書時，因無建築法之適用，而無庸依建築法第24條規定申請建照，惟合建契約書除於第1 條之（二）約定乙方應備齊申領建照及日後擬申領完工證明之證件，如土地使用同意書、印鑑證明等有關文件交予甲方，以便申領建照及領取完工證明外。另於第3 條之（三）約定起造人名義登記，雙方同意於申領建照時得以甲、乙雙方或其指定之第三人為建照申請人，但於工程進行中，得變更名義人。本件原告、林木興為建商，對系爭房屋坐落基地是否有建築法之適用，焉有不知之理？且建照、起造人名義、建照申請人重覆出現三次，如為誤用，身為建商之原告、林木興豈有未加查覺及要求刪除之理？是原告主張：合建契約書中雖有建照等文字，此僅為當時書寫契約書人之誤用云云，要屬乏據，不足採信。而建造或起造人名義固非取得建物所有權之法定證據，然非不得據以為解釋當事人締約之真意，倘建商無以地主應分得部分建物自始歸地主所有之意，實無以地主為起造人名義之必要，可自為起造人，待建築完成後，於互易時再將建物所有權移轉登記與地主即可。原告、林木興與地主蘇興等人既約定得以甲、乙雙方或其指定之第三人為建照申請人，更足徵地主蘇興等人與原告、林木興等建商係以雙方分配部分自始分歸自己所有，地主蘇興等人分配取得房屋，係原告、林木興等建商以地主原始取得之意思而承攬建造，其原始所有權屬地主蘇興等人所有無訛，則原告前開主張，亦不足採信。
④原告復主張系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分房
屋稅均係原告繳納，足認系爭房屋附表編號6至14、16至2
2 所示部分所有權確屬原告所有云云，查系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分房屋稅確係原告繳納，固有彰化縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書在卷足憑，且為被告所不爭執，足認為真。然按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年度台上字第3760號判例意旨參照），是以，原告雖提出房屋稅繳款書證明系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分房屋稅均為原告繳納云云，然仍不足據以證明原告即為系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分之所有人。
⑤此外，原告復未能舉證以實其說，自應負擔此一舉證不能
所生之不利益，是原告主張系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分係其與林木興所有云云，核屬無據，不應採信。
㈥基上，系爭房屋附表編號1至5及15所示部分，所有權屬原
告及林木興所有。餘附表編號6 至14、16至22所示部分，所有權屬被告癸○○等7人所有，是就附表編號6至14、16至22所示部分，原告主張其與林木興係所有權人，以民法第767 條、第821條規定，請求被告癸○○等7人遷讓房屋，於法無據，不應准許。
（二）關於被告占有系爭房屋附表編號1至5及15所示部分有無合法權源之爭點部分：
㈠被告辛○○等2人及被告丑○○占有系爭房屋附表編號1至4所示部分係屬有合法權源。
①查被告辛○○於68年12月間，與蔡榮卿訂立合建房屋契約
書，由被告辛○○提供坐落彰化縣○○鄉○○段223、222之3、225之5 地號土地提供予蔡榮卿興建房屋，並約定房屋分配依照建築法規所核准之坪數，由被告辛○○取得百分之三十五，蔡榮卿取得百分之六十五，興建過程中，蔡榮卿因受經濟不景氣影響，資金週轉不靈，乃於71 年5月20日書立拋棄書予被告辛○○等人，並將合建權利讓與林木興，林木興於71 年9月18日立書切結保證願依蔡榮卿與被告辛○○簽訂之合建房屋契約書內容，俟房屋建築完成後，就店面A區編號12至19及21等9戶分配予被告辛○○所有，並願依被告辛○○之意思完成被告辛○○原來自建尚未完成之房屋3 戶，後林木興因資金匱乏，工程延宕，無法依上開切結保證之內容履行，故於72年3月6日邀同原告與被告辛○○重新簽訂約定書，約定被告辛○○分配取得編號A6至A10、B5至B8共12 戶房屋，且該12戶房屋因林木興未依約興建完成，經雙方估價工程款尚需1,700,000 餘元，原告願以編號A1至A5等5戶房屋作價1,700,000元交付被告辛○○以抵付前述1,700,000 元工程款等情，業據被告辛○○提出合建房屋契約書、切結書、拋棄書、約定書等為證，且為原告所不爭執，堪認屬實。且稽之被告辛○○提出之房屋分配圖及本院履勘時製作之現場略圖，足認前揭編號B5至B8等4 戶房屋即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○巷16、18、20、22等4戶房屋，是以，系爭房屋附表編號1至4所示部分原係被告辛○○依約定書及房屋分配圖應分配取得之房屋，灼屬無疑。則被告辛○○本於前開債權契約，占有其依約定分配取得系爭房屋附表編號1至4所示部分，自屬有法律上正當權源，而非無權占有。
②次按占有之連鎖，亦可作為合法占有之權源，此項有權占
有，須具備三要件，一係中間人對所有人須有合法占有之本權。二係占有人須自中間人基於一定法律關係取得占有之權利。三係須中間人得將直接占有移轉於他人。本件被告辛○○就系爭房屋附表編號1至4所示部分既對原告具有合法占有之本權，而被告壬○○、丑○○復係基於使用借貸及租賃之法律關係自被告辛○○處取得占有，且被告辛○○亦得將直接占有移轉予被告壬○○、丑○○，則被告壬○○、丑○○對原告即構成占有之連鎖，亦屬有合法占有之權源，殆屬無疑。
㈡被告甲○○占有系爭房屋附表編號5 所示部分係屬無合法權源。
被告甲○○部分，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第
1 項規定，視同自認，是原告主張：被告甲○○占有系爭房屋附表編號5 所示部分係屬無合法權源等語，堪信為真正。
㈢被告申○○占有系爭房屋附表編號15所示部分係屬無合法權源。
①查系爭房屋附表編號15所示部分係於79年間，經彰化縣福
興鄉公所以79年2月27日福富建字第13351號核發完工證明，有彰化縣福興鄉公所82 年5月22日福哲建字第3305號函在卷可稽，是以該房屋應係79年間始完工無疑，則被告申○○辯稱依合建契約書第7條第1款約定「第一批應於71年12月30日、第二批應於72 年6月15日交屋全部交清」，原告未依期限完工，則被告依約定沒收該房屋等語，洵屬有據，應可採信。至原告雖主張已依約完工，並於71年12月31日向主管機關申請核發完工證明云云，惟原告所謂之完工證明業經彰化縣福興鄉公所以完工照片欠詳且未填附門牌編號為由，退請被告辛○○等人補正後再行核辦，有彰化縣福興鄉公所72年1月24日福富建字第14701號函在卷足憑，是被告辛○○等人申請核發完工證明既未獲核准，自不足認系爭房屋附表編號15所示部分於被告辛○○等人申請核發完工證明時即已完工，故原告主張已依約於71年12月30日前完工云云，顯與事實不符，不足採信。
②惟按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相
對人時，發生效力，民法第95 條第1項前段定有明文。本件被告申○○固辯稱其依約可沒收系爭房屋附表編號15所示部分，惟原告於72 年6月15日未依約完工時已有上開違約事由，被告申○○前開沒收地上物之債權即已獨立存在，其請求權即已發生，如無法律上之障礙，該請求權即可行使而起算消滅時效。乃被告申○○於94 年1月26日本件審理時，始以答辯狀具狀表示沒收系爭房屋附表編號15所示部分，嗣經原告訴訟代理人於94年2月2日當庭收受答辯狀繕本後，被告申○○沒收之意思表示通知始達到原告而發生效力，惟被告申○○至遲應於87 年6月15日前向原告行使沒收地上物請求權，其迄94年2月2日始主張，其沒收地上物債權請求權，已逾15年不行使而消滅，是原告陳稱：沒收地上物請求權已時效消滅等語，為有理由。至被告申○○雖辯稱：於70年餘即進住該房屋表示行使沒收之意思表示云云，惟被告申○○斯時並未通知原告或林木興，為兩造所不爭執，依上開規定，既未通知原告或林木興，當無通知達到原告或林木興可言，該沒收之意思表示自不發生效力，是被告申○○上述辯解，不足採信。
③被告申○○另辯稱：依約其可分配店面4戶、住宅8戶，共
12戶，惟原告迄今未依約履行，致其損失慘重，故占有系爭房屋附表編號15號部分以減輕損失云云，縱認屬實，惟被告申○○依法可解除契約及請求原告負給付遲延之損害賠償責任，焉可自行占有系爭房屋附表編號15號部分之理，是被告申○○前述辯解，為無理由。
（三）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第765條、第767條、第821 條分別定有明文。原告、林木興所有之系爭房屋附表編號5、15 號部分，分遭被告甲○○、申○○無權占有，已如前述，則原告基於上開房屋共有人之地位，請求無合法占有權源之被告甲○○、申○○自系爭房屋附表編號5、15 號部分遷讓，將房屋交還原告及林木興，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即就系爭房屋附表編號6 至14、16至22所示部分，所有權屬被告癸○○等7 人所有，原告無權請求被告癸○○等7 人及被告子○○遷讓，另就附表編號1至4所示部分，原告雖係所有權人，惟被告辛○○等2 人及被告丑○○係有權占有，是原告請求被告辛○○等2 人及被告丑○○遷讓房屋，亦於法未合，皆不應准許。
（四）次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179 條、第184條第1項前段亦有明文。
本件被告甲○○、申○○並無法律上原因，且亦明知渠等並無權利而仍加以占用，受有使用系爭房屋附表編號5、1
5 號部分之利益，侵害原告就上開房屋之所有權，並致原告受有無法利用前述房屋之損害，原告自得請求被告甲○○及申○○給付該相當於租金之利得或損害金。再城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額。土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條定有明文。系爭房屋附表編號5號部分92年度房屋課稅現值為233,200 元，占用彰化縣○○鄉○○段501、603地號土地56.84 平方公尺，該二筆土地93年1月每平方公尺申報地價分為992 元、696元，系爭房屋附表編號15號部分92年度房屋課稅現值為233,200 元，占用同段575 地號土地59.45平方公尺，該土地93年1月每平方公尺申報地價為696 元，有92年度彰化縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書及土地登記謄本在卷可憑，足認屬實，據此，系爭房屋附表編號5號部分土地及建物合計為281,173元，其計算式為56.84×[992＋696]÷2＋233,200＝281,173（小數點以下四捨五入，下同）；系爭房屋附表編號15號部分土地及建物合計為274,577 元，其計算式為59.45×696＋233,200＝274,577。而所謂年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10 %計算之，且尚須斟酌房屋之位置，工商繁榮程度、使用人利用房屋之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68 年度台上字第371號判例意旨參照）。系爭房屋附表編號5、15 號部分位於彰化縣福興鄉，屬住宅區，屋況老舊，業經本院前往現場勘驗無訛，並製有勘驗筆錄及現場略圖附卷可稽，本院斟酌前開情形，併參酌土地法第97 條第1項之規定，認原告主張被告甲○○、申○○使用前開房屋應給付相當於租金之利得或損害金應以每月3,000 元計算等語，未逾上開土地及其建築物申報總價額年息2%，允屬適當。惟上開房屋係原告與林木興共有，應有部分各為2分之1，此為兩造所不爭執，則原告僅得請求被告甲○○、申○○按月給付1,500 元，從而，原告請求被告甲○○、申○○自起訴狀繕本送達翌日即94年1月23日、94年1月11日起至遷讓交還上開房屋之日止按月給付原告相當於每月租金各1,500 元之損害金，為有理由。逾此部分即併請求按月給付林木興部分，於法無據，不應准許。
七、從而，原告基於民法第767條、第821條、第179條、第184條第1 項前段規定，請求被告甲○○、申○○自系爭房屋附表編號5、15 號部分遷讓交還原告及林木興，並自起訴狀繕本送達翌日即94年1月23日、94年1月11日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付原告各1,500 元，為有理由，應予准許，其餘就請求被告甲○○、申○○自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付林木興部分；就系爭房屋附表編號6至14、16至22所示部分，請求被告癸○○等7人及被告子○○遷讓；就附表編號1至4所示部分，請求被告辛○○等2 人及被告丑○○遷讓之部分，則無理由，應予駁回。
八、本判決所命被告甲○○、申○○給付之價額均未逾 500,000元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。又被告申○○陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，核無不合，被告甲○○部分則依職權宣告免為假執行，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
民事第一庭 法 官 游秀雯以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 張西武附表┌──┬──────────────┬────────────┬──────┬────────┬───────┐│編號│門牌號碼（皆屬彰化縣福興鄉）│坐落基地（皆為彰化縣福興│面積（單位：│占有情形 │每月金額 ││ ○ ○鄉○○段） │平方公尺） │ │單位新台幣 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│1 │沿海路5段21巷16號 │501地號土地 │41.42 │被告辛○○無償借│6,000元。 ││ │ │ │ │予被告壬○○使用│被告辛○○、黃││ ├──────────────┼────────────┼──────┤。 │淑珠應連帶給付││2 │沿海路5段21巷18號 │501地號土地 │41.62 │ │。 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│3 │沿海路5段21巷20號 │501地號土地 │42.12 │被告辛○○出租予│3,000元。 ││ │ │ │ │被告丑○○使用。│被告辛○○、蔡││ │ │ │ │ │清河應連帶給付││ │ │ │ │ │。 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│4 │沿海路5段21巷22號 │501地號土地 │42.07 │被告辛○○。 │3,000元。 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│5 │沿海路5段21巷27號 │501、603地號土地 │56.84 │被告甲○○。 │3,000元。 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│6 │沿海路5段21巷37號 │603地號土地 │59.66 │被告癸○○。 │3,000元。 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│7 │沿海路5段21巷28號 │603地號土地 │42.12 │被告午○○出租予│3,000元。 ││ │ │ │ │訴外人子○○使用│ ││ │ │ │ │。 │ │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│8 │沿海路5段21巷30號 │603地號土地 │42.12 │被告午○○。 │3,000元。 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│9 │沿海路5段21巷32號 │603地號土地 │42.11 │被告巳○○。 │6,000元。 ││ ├──────────────┼────────────┼──────┤ │ ││10 │沿海路5段21巷34號 │603地號土地 │43.11 │ │ │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│11 │福興路87巷157號 │603地號土地 │59.56 │被告寅○。 │6,000元。 ││ ├──────────────┼────────────┼──────┤ │ ││12 │福興路87巷159號 │603地號土地 │60.98 │ │ │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│13 │福興路87巷153號 │603地號土地 │59.41 │被告巳○○出租予│3,000元。 ││ │ │ │ │訴外人林萬村使用│ ││ │ │ │ │。 │ │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│14 │福興路87巷155號 │603地號土地 │59.37 │被告巳○○。 │3,000元。 │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│15 │福興路87巷131號 │575地號土地 │59.45 │被告申○○出租予│3,000元。 ││ │ │ │ │訴外人丁○○使用│ ││ │ │ │ │。 │ │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│16 │福興路87巷145號 │578地號土地 │61.17 │被告丙○○出租予│12,000元。 ││ │ │ │ │訴外人吳敦想使用│ ││ ├──────────────┼────────────┼──────┤。 │ ││17 │福興路87巷147號 │578地號土地 │59.49 │ │ ││ ├──────────────┼────────────┼──────┤ │ ││18 │福興路87巷149號 │578地號土地 │59.73 │ │ ││ ├──────────────┼────────────┼──────┤ │ ││19 │福興路87巷151號 │578、603地號土地 │59.7 │ │ │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│20 │福興路87巷127號 │575、570地號土地 │61.68 │被告申○○。 │6,000元。 ││ ├──────────────┼────────────┼──────┤ │ ││21 │福興路87巷129號 │575、570地號土地 │59.46 │ │ │├──┼──────────────┼────────────┼──────┼────────┼───────┤│22 │福興路87巷139號 │575地號土地 │59.44 │被告己○○。 │3,000元。 │└──┴──────────────┴────────────┴──────┴────────┴───────┘