臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第382號
原 告即反訴被告 戊○○
7訴訟代理人 黃精良律師複代理人 乙○○被 告即反訴原告 丙○○
甲○
1前列二人共同訴訟代理人 黃勝雄律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國九十四年十月六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一八地號土地內如附圖所示Ａ部分面積一九‧六四平方公尺之磚造平房及Ｂ部分面積七三‧一五平方公尺之一、二層加強磚造及第三層鐵皮屋、Ｃ部分面積一三‧一七平方公尺之鐵皮屋騎樓拆除，並將全部土地交還原告。
被告甲○應將坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一九地號土地內如附圖所示Ｅ部分面積一六‧三○平方公尺之四層鐵皮屋、Ｆ部分面積九九‧九五平方公尺之三層加強磚造房屋及Ｇ部分面積一九‧四五平方公尺之鐵皮屋騎樓拆除，並將全部土地交還原告。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。
但被告丙○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣參拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告甲○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣肆拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：（一）緣鈞院八十九年度訴字第六三六號分割共有物事件判決坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一八及第一○九之一九地號土地（下稱系爭土地）分歸原告取得，而被告丙○○於坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一八地號土地內建有如附圖所示Ａ部分面積一九‧六四平方公尺之磚造平房及Ｂ部分面積七三‧一五平方公尺之一、二層加強磚造及第三層鐵皮屋、Ｃ部分面積一三‧一七平方公尺之鐵皮屋騎樓，被告甲○於坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一九地號土地上建有如附圖所示Ｅ部分面積一六‧三○平方公尺之四層鐵皮屋、Ｆ部分面積九九‧九五平方公尺之三層加強磚造房屋及Ｇ部分面積一九‧四五平方公尺之鐵皮屋騎樓，被告二人所有之建物均屬無權占有系爭土地，原告爰依民法第七百六十七條規定，請求被告等拆屋並將系爭土地返還原告。（二）被告於系爭土地建屋居住係本於買賣關係而占有系爭土地，即是本於所有權之意思而占有，並非本於地上權之意思而占有，而被告卻援引民法第九百四十三條規定，以為推定其等係行使地上權之意思而占有系爭土地，顯然曲解法律；被告既未於原告提起本件請求前，向地政機關請求登記為系爭土地之地上權人，即不得以此對抗原告。（三）另被告並未向訴外人林士林即祭祀公業管理人直接買賣系爭土地，亦未向原告承買，則被告丙○○即不得以其與非上開祭祀公業派下員之黃賴玉枝間之買賣，及被告甲○亦不得以其與訴外人張茂珍間之買賣，對抗已取得所有權之原告。且被告在前訴訟（即鈞院八十九年度訴字第九一九號移轉及塗銷土地所有權登記事件）既已受敗訴判決確定，即不得以相同之攻擊防禦方法作為本件之抗辯。況查被告與出賣人均訂有買賣契約書，其買賣契約書即明訂係購買所有權，而非占有權，故被告於本件所辯不實。（四）被告甲○提出彰化縣員林鎮公所民國（下同）六十七年一月二十四日員鎮建字第一四二○號函及八十九年員鎮工字第二七七三二號函，僅限於向自來水公司及電力公司申請接水電之用，有關地權及建築物之結構安全，並不包括在證明範圍內，可見上開書函並不能證明被告占有系爭土地之合法性；至於被告甲○提出之彰化縣稅捐稽徵處房屋稅繳納通知單，僅能證明稅捐機關為增加稅收，依法對被告課徵房屋稅，而列被告為納稅義務人而已，並不能作為系爭房屋有權占有系爭土地之依據。至於被告丙○○所提出之有關類似公函亦不足為被告有利之證據。（五）又被告是否基於地上權之意思而占有系爭土地，端視其主觀之心態為依據，別人實不得而知，證人丁○○雖出具證明書證明被告等確係於六十七年間即以行使地上權之意思興建完成占有該房屋（即系爭房屋）之基地（即系爭土地）迄今云云，惟伊究憑何而認定，殊有疑義？倘係出自被告之口述，則為傳聞之詞，殊難採信；況被告在前訴訟請求本件原告塗銷所有權移轉登記，即主張渠是本於買賣而占有，並非本於時效取得地上權之意思而占有系爭地，既然是本於買賣關係而占有，則當係本於所有之意思而占有，既然被告等於八十九年間提起訴訟時已主張是本於買賣關係而占有，則於本件焉能謂其在六十七年即基於行使地上權之意思而占有系爭土地，即使是要變更為基於地上權之意思而占有，亦應自前訴訟判決確定後才有等語。並聲明：請求判如
主文第一項、第二項所示。訴訟費用由被告負擔。並願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：（一）系爭土地固於九十四年二月五日登記為原告所有，惟被告丙○○、甲○分別於六十六年十二月間、六十七年間，即以行使地上權之意思，以和平、公然方法占有系爭土地建築系爭房屋居住迄今已二十六、七年，從未離開，並有繳納房屋稅在案之事實；且系爭土地原告之前手即原所有權人祭祀公業林正智之管理人及其他共有人等，亦均未曾提出異議，故被告因時效而取得地上權，從而，被告乃係合法占有，並非無權占有。是以，原告主張被告係無權占有訴請拆屋還地，應無理由。（二）被告丙○○之前手即訴外人黃賴玉枝，及被告甲○之前手即訴外人張珍茂，均係於六十四年以前即無權占有系爭土地，嗣分別將系爭土地之占有使用權轉讓與被告丙○○、甲○，並分別將系爭土地移交被告丙○○、甲○占有，而黃賴玉枝、張珍茂均非土地所有權人，僅是無權占有人而已，不可能有權出賣系爭土地之所有權，且依當時之法令，無自耕農能力者，不得購買農地，而被告丙○○、甲○均無自耕農能力，亦不可能購買系爭農地，縱有買賣亦屬給付不能，即違反強制規定而無效，此乃被告林玉枝、甲○所明知，故被告不可能以行使所有權之意思而占有系爭土地。易言之，被告等於當時僅是購買地上占有使用權之意思而予以購買，取得占有使用權後，在明知不可能取得系爭農地所有權之情形下，即分別於六十六、六十七年間，即以行使地上權之意思在系爭土地興建系爭房屋占有使用迄今。（三）本件被告等人於台灣高等法院台中分院九十年度上字第一三九號移轉及塗銷土地所有權登記事件程序中，係委由律師代理訴訟，受任律師於訴訟中，為爭取獲得勝訴判決之目的，所為之陳述，未必真實，故對於本件訴訟無拘束力。是以，本件訴訟仍應就全部之相關事實及證據，作為審判之基礎，實不能以上開案件訴訟代理人之陳述作為審判基礎等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、二造不爭執之事實：系爭二筆土地為原告所有，而被告丙○○自六十六年十二月間起即於坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一八地號土地內建有如附圖所示Ａ部分面積一九‧六四平方公尺之磚造平房及Ｂ部分面積七三‧一五平方公尺之一、二層加強磚造及第三層鐵皮屋、Ｃ部分面積一三‧一七平方公尺之鐵皮屋騎樓，被告甲○自六十七年間起亦於坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一九地號土地上建有如附圖所示Ｅ部分面積一六‧三○平方公尺之四層鐵皮屋、Ｆ部分面積九九‧九五平方公尺之三層加強磚造房屋及Ｇ部分面積一九‧四五平方公尺之鐵皮屋騎樓。
四、得心證之理由：二造存有爭執者厥為被告二人在系爭土地建屋居住有無合法權源？被告雖以其等在系爭土地上建屋使均已逾二十年，均已因時效取得地上權，並非無權占有等語置辯，查：我國民法物權編係係採登記生效主義，凡主張因時效而取得地上權者依民法第七百七十二條規定仍以登記為要件。被告主張惟在彼等聲請登記為地上權人以前，尚不能據以對抗原告（最高法院六十九年度台上字第三七０八號判決參照）。又因時效取得地上權登記請求權者不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有（最高法院八十八年度台上字第一七二九號判決參照）。本件被告既未就其係有權占有之事實善盡舉證責任，彼等所提反訴部分亦因無理由而經駁回，詳見後述，則彼等此部分抗辯，仍無從據為彼等有利之認定。從而，本件原告依民法第七百六十七條規定，訴請被告丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一八地號土地內如附圖所示Ａ部分面積一九‧六四平方公尺之磚造平房及Ｂ部分面積七三‧一五平方公尺之一、二層加強磚造及第三層鐵皮屋、Ｃ部分面積一三‧一七平方公尺之鐵皮屋騎樓拆除，並將全部土地交還原告；被告甲○應將坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一九地號土地內如附圖所示Ｅ部分面積一六‧三○平方公尺之四層鐵皮屋、Ｆ部分面積九九‧九五平方公尺之三層加強磚造房屋及Ｇ部分面積一九‧四五平方公尺之鐵皮屋騎樓拆除，並將全部土地交還原告，為有理由，應予准許。另兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告如主文第四項、第五項所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：（一）反訴原告既以行使地上權之意思和平、公然繼續占有系爭土地，迄今已逾二十六、七年之久有房屋稅籍證明書、房屋稅繳納通知單、里長證明書及員林鎮公所公函可證，依民法第七百七十二條、第七百六十九條規定，自得請求登記為系爭土地之地上權人，而反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記。又反訴被告提起本訴請求拆屋還地，對於反訴原告得請求登記為系爭土地之地上權人之權益，有造成侵害之危險，反訴原告顯有即受確認判決之法律上利益。（二）按土地所有人對占有人主張其為無權占有，起訴請求拆屋還地，倘占有人於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在，及命土地所有人容忍其辦理地上權登記且其提起反訴，於程序上並無不合者，法院即應就其訴訟標的之法律關係存否，為實體上判決，有最高法院八十八年台上字第四○四號民事判決可參；而反訴被告引用最高法院九十四年台上字第一○一九號民事判決，主張本件無須就反訴原告主張之地上權登記請求權之存否為實體上判斷等語。惟查：最高法院八十八年台上字第四○四號判決，係指當事人有提起反訴者，法院即應為實體上之判決，如未提起反訴，則不必為實體上判決；而最高法院九十四年台上字第一○一九號判決，係對當事人未提出反訴之情形而言，與八十八年度台上字第四○四 號判決意旨，尚無相背。本件訴訟業經反訴原告等提起反訴，請求就反訴原告主張於系爭土地有地上權登記請求權存在為判決，依上開八十八年度台上字第四○四號判決意旨，鈞院即應為實體上判決，故反訴被告所為主張，顯非有理。（三）又台灣高等法院台中分院九十年度上字第一三九號移轉及塗銷土地所有權登記事件民事判決，係認定本件反訴原告等就系爭土地並無所有權存在，而判決本件反訴原告等敗訴。惟上開判決並未就本件反訴原告等是否有地上權登記請求權存在，作任何之裁判，故上開判決就本件反訴原告等對於系爭土地，具有地上權登記請求權之法律關係如何，並無既判力等語。並聲明：（一）確認反訴原告丙○○對反訴被告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一八號土地、地目旱、面積一○五點九六平方公尺土地，有地上權登記請求權存在，反訴被告並應容忍反訴原告丙○○辦理永久地上權登記。（二）確認反訴原告甲○對反訴被告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一九號土地、地目旱、面積一五九點○七平方公尺土地，有地上權登記請求權存在，反訴被告並應容忍反訴原告甲○辦理永久地上權登記。（三）訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：反訴原告係於反訴被告提起本訴請求拆屋還地訴訟後，始向地政機關申請辦理地上權登記，鈞院自無須就其反訴所主張之地上權登記請求權之存否為實體判斷，而應駁回反訴原告之訴（參照最高法院九十四年度台上字第一○一九號民事判決）等語置辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）訴訟費用由反訴原告負擔。
三、二造不爭執之事實：系爭二筆土地為原告所有，而被告丙○○自六十六年十二月間起即於坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一八地號土地內建有如附圖所示Ａ部分面積一九‧六四平方公尺之磚造平房及Ｂ部分面積七三‧一五平方公尺之一、二層加強磚造及第三層鐵皮屋、Ｃ部分面積一三‧一七平方公尺之鐵皮屋騎樓，被告甲○自六十七年間起亦於坐落彰化縣○○鎮○○○段第一○九之一九地號土地上建有如附圖所示Ｅ部分面積一六‧三○平方公尺之四層鐵皮屋、Ｆ部分面積九九‧九五平方公尺之三層加強磚造房屋及Ｇ部分面積一九‧四五平方公尺之鐵皮屋騎樓。
四、得心證之理由：
（一）按占有他人之土地建築房屋之原因不一，有以所有之意思為之者，有以無權占有之意思為之者，有誤認他人之土地為自己所有者，尚難只以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任（最高法院八十六年台上字第二四六四號、八十七年度台上字第一二八四號、八十九年度台上字第二二四七號判決參照）。查反訴原告丙○○前本於土地所有權買賣契約訴請「⑴確認被告戊○○就坐落彰化縣○○鎮○○段第六六一地號、地目旱、面積二四六四點七八平方公尺，應有部分一０二四０分之四八六六之所有權不存在；確認被告林士林即祭祀公業林正智管理人就坐○○○鎮○○段第六六一地號應有部分一０二四０分之四八六六之所有權存在。⑵被告戊○○應將彰化縣○○鎮○○段第六六一地號應有部分一０二四０分之四八六六之所有權登記予以塗銷並回復登記予被告林士林即祭祀公業林正智管理人，再由被告林士林即祭祀公業林正智管理人將該地所有權移轉登記予被告張珍茂，被告張珍茂再移轉該地所有權應有部分一０二四０分之一二六四（九十二坪）移轉登記予被告甲○，再由被告甲○將該地所有權應有部分一０二四０分之六三二（四十六坪）移轉登記予被告黃賴玉枝，再由被告黃賴玉枝將該地所有權應有部分一０二四０分之六三二（四十六坪）移轉登記予原告。」，經本院民事庭於八十九年十二月廿日以八十九年度訴字第九一九號民事判決以該買賣契約標的為不能之給付而為無效及時效消滅為由判決駁回其訴，反訴原告丙○○提起上訴，台灣高等法院台中分院審理中，該案被告甲○亦到庭答辯其於承買相關土地時，無自耕能力，訂約時亦未預期買賣之農地變為非農地或法令改變後再為移轉之約定等情，嗣經該院以九十年度上字第一三九號民事判決駁回上訴確定，此業經本院調閱上揭民事卷宗查核無訛，並為二造所不爭，茲反訴原告二人前既均本於土地買賣之法律關係而各為攻擊防禦，而反訴原告與出賣人所訂買賣契約書即明訂係購買土地所有權，而非占有權，是反訴原告於本件所辯係基於行使地上權之意思而為占有云云即為不實。而證人丁○○即開具里長證明書者到庭證稱：伊開具證明書載明反訴原告二人是「以行使地上權之意思於系爭土地興建房屋使用迄今」是說被告在系爭土地上建造房屋居住已經很久的意思，土地是反訴原告的才會蓋在那裡，而且反訴原告當時也是向別人買的，就伊之了解，地上權是指某人住在某塊土地上，對土地使用之權利等語，僅足以證明反訴原告分別於系爭土地興建房屋使用，其所具之證明書亦只證明系爭土地確由反訴原告占有使用逾二十年，但均不能證明反訴原告主觀上係以行使地上權之意思而占有，自無從遽為其等有利之認定。
（二）綜上所述，本件反訴原告未提出積極證據，以證明其占有系爭土地係本於行使地上權之主觀意思，尚難僅因其在系爭土地上蓋有房屋，且均超過二十年以上，即認定其主觀上有行使地上權之意思，而據為反訴原告有利之判決。是以本件反訴原告之反訴請求，即無理由，應予駁回。
參、本件判決之基礎事實業已明確，兩造其他攻繫防禦方法，核與判決基礎無為明毋庸一一論列，附予敘明。
肆、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 廿 日
民事第一庭 法 官 簡燕子上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 廿四日
書記官 張清秀