臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第548號原 告 戊○○訴訟代理人 乙○○○被 告 甲○○被 告 丁○○被 告 己○○被 告 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰零伍萬肆仟貳佰伍拾元，及自民國九十四年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾玖萬元供擔保後得假執行。
事實及理由
一、本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠原告與被告等之被繼承人許樹籃於民國九十年七月二十七日
就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○號土地，因本院九十年度訴字第五五九號土地所有權移轉登記事件，於九十年七月二十七日成立訴訟上和解，依該和解筆錄內容所載：本訴被告（即許樹籃）願將坐落彰化縣○○鄉○○○段八八０地號、地目田、面積七四七０平方公尺土地應有部分二分之一移轉登記予本訴原告（即原告戊○○）」等語，足見許樹籃所有上開土地應有部分二分之一應移轉登記予原告，詎許樹籃於和解筆錄成立後，卻於九十年十二月二十一日將此筆土地另分割出一筆同地段第八八０之一地號、面積三七三五平方公尺土地，並於九十一年一月二十二日將分割後之同地段八八０地號土地以贈與名義移轉登記予其子被告己○○，同地段第八八０之一地號土地則仍登記在許樹籃名下，嗣許樹籃於九十二年間死亡，第八八０之一地號土地由被告呂林花繼承登記（此部分土地嗣後已移轉應有部分二分之一予原告），被告等為許樹籃之繼承人，經原告多次催討被告己○○履行其父許樹藍所負之義務，其仍拒不移轉登記第八八０地號土地應有部分二分之一予原告，原告遂發存證信函催告被告等履行許樹藍對原告所負之債務，被告等均置之不理。依民法第一千一百四十八條規定，被告等為許樹藍之繼承人，自應概括承受許樹藍上開訴訟上和解對原告之義務，且依民法第一千一百五十三條第一項之規定，被告等應負連帶責任。另因稅捐機關認系爭八八０地號土地既係許樹藍生前贈與被告己○○，則被告己○○非屬上開訴訟上和解之既判力效力所及之人，而駁回原告聲請逕行移轉登記之請求，且地政機關亦無法辦理，被告己○○又拒不履行，足見本件已該當於給付不能之情，且可歸責於被告等之事由所致，依民法第二百二十六條第一項之規定，原告得請求損害賠償，故依土地謄本所示之面積三七三五平方公尺及公告現值每平方公尺新台幣（下同）一千一百元計算，該筆土地價值共計四百一十萬八千五百元，取得二分之一即二百零五萬四千二百五十元，此為被告等應連帶賠償原告之金額。
㈡退步言之，縱認被告己○○之不履行非屬給付不能之情，被
告等經催告後仍不履行前揭被告等應負之義務，依民法第二百二十九條第二項之規定，被告亦應負給付遲延責任，並依民法第二百三十二條之規定，遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕給付，而得請求賠償因不履行而生之損害。經查，被告己○○明知該筆土地應有部分二分之一應移轉登記予原告，卻故意設定最高限額抵押權一百二十萬元之抵押權予彰化縣彰化區農會，使原告縱取得該筆土地應有部分之二分之一亦無利益，原告自得依上述規定請求被告連帶給付損害賠償二百零五萬四千二百五十元等情。並聲明：⒈被告應連帶給付原告二百零五萬四千二百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認之規定，民事訴訟法第二百八十條第三項定有明文。查原告主張原告與被告等之被繼承人許樹籃於九十年七月二十七日就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○號土地，因本院九十年度訴字第五五九號土地所有權移轉登記事件，於九十年七月二十七日成立訴訟上和解，依該和解筆錄內容所載：本訴被告（即許樹籃）願將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號、地目田、面積七四七０平方公尺土地應有部分二分之一移轉登記予本訴原告（即原告戊○○）」等語，足見許樹籃所有上開土地應有部分二分之一應移轉登記予原告，詎許樹籃於和解筆錄成立後，卻於九十年十二月二十一日將此筆土地另分割出一筆同地段第八八０之一地號、面積三七三五平方公尺土地，並於九十一年一月二十二日將分割後之同地段八八０地號土地以贈與名義移轉登記予其子被告己○○，同地段第八八０之一地號土地則仍登記在許樹籃名下，嗣許樹籃於九十二年間死亡，第八八０之一地號土地由被告呂林花繼承登記（此部分土地嗣後已移轉應有部分二分之一予原告），被告等為許樹籃之繼承人，經原告多次催討被告己○○履行其父許樹藍所負之義務，其仍拒不移轉登記第八八０地號土地應有部分二分之一予原告，原告遂發存發存證信函予許樹藍之繼承人即被告等履行許樹藍對原告所負之債務，被告等均置之不理等情，業據其提出和解筆錄、土地登記謄本、存證信函等為證，而被告已於相當時期經合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，視同自認，故原告之上開主張自堪信為真實。
五、按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第三百八十條第一項定有明文。又按民事訴訟法第四百條第一項所謂「確定判決除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼承人亦有效力」，係指一般繼承人及因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人而言，按民事訴訟法第四百零一條所謂確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。在特定繼受人，係指繼受為訴訟標的法律關係之權利義務者而言，若僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非原確定判決效力所及（如為物權關係又當別論）。查原告係以與訴外人許樹籃訂有未分割前系爭八八０地號土地之共有契約書為據，請求許樹籃移轉土地所有權應有部分二分之一與原告，並成立訴訟上和解等情，業據調取九十年訴字第五五九號土地所有權移轉登記事件卷宗核閱屬實，惟許樹籃嗣後將該筆土地分割為二，並將其中同地段八八０地號土地之所有權以贈與為由移轉登記與被告己○○，因原告求為命訴外人許樹籃辦理所有權移轉登記所成立之訴訟上和解，既係以債之關係（即債權共有契約）為訴訟標的，而被告己○○於受讓分割後之系爭八八０地號土地所有權又非受讓該法律關係之人，自非原訴訟上和解效力所及之人。同時許樹籃因對移轉登記與己○○之第八八０地號土地已無所有權存在，則其對於原告所負移轉此部分土地所有權之債務已屬給付不能，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第二百二十六條第一項之規定自明，故至此許樹籃關於分割後之八八０地號土地部分對原告所負之所有權移轉登記義務，業已變為給付不能之損害賠償請求權，而許樹籃死亡後，此給付不能之損害賠償債務即應由其全體繼承人即被告等四人概括承受，且渠等對此部分債務應負連帶責任。惟就被告己○○部分雖其亦併同繼受上開許樹籃對原告所負之損害賠償債務，然該損害賠償債務係因許樹籃已非八八０地號土地之所有權人，致原定之所有權移轉登記債務已不能履行，始以賠償損害請求權代替原來之給付，惟被告己○○既係該筆土地之所有權人，嗣後又概括繼受許樹籃對原告之一切債務，此時八八０地號土地之所有權移轉登記對被告己○○而言已非給付不能，其對原告自應有履行原來給付之義務，因此被告己○○對原告並無給付不能之情事，原告尚不得依民法第二百六十二條第一項規定主張對被告己○○有給付不能之損害賠償請求權。然就其餘被告部分，對原告仍係因概括繼承而負有給付不能之連帶損害賠償責任，如被告己○○依約履行將系爭八八０地號土地應有部分二分之一移轉登記予原告時，其餘被告之上開損害賠償債務始得消滅。
六、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第二百二十九條第二項、第二百三十一條第一項、第二百三十二條定有明文。是債務人遲延給付，並不能免除其履行債務之義務，亦不影響債權人請求履行債務之權利。如遲延後之給付，於債權人有利益，債權人僅得請求債務人履行債務及賠償因遲延而生之損害。若遲延後之給付，於債權人無利益，債權人得拒絕債務人之給付，而請求賠償因不履行而生之損害。又如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當。查原告曾於九十四年六月二十一日以存證信函定期催告被告己○○應將系爭八八０地號土地應有部分二分之一移轉登記予原告等情，此有存證信函在卷可稽，是被告己○○自受催告時起，對原告負遲延責任，然原告依上開規定固得對被告己○○請求履行所有權移轉登記之給付及賠償因遲延而生之損害，惟查，系爭八八０地號土地已由被告己○○於九十四年四月二十七日設定最高限額抵押權一百二十萬元予彰化縣彰化區漁會，存續期間自九十四年四月二十六日至一二四年四月二十五日，依民法第八百六十八條之規定，上開抵押權不因抵押之不動產讓與其一部而受有影響，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，因此原告縱使獲得被告己○○移轉該筆土地應有部分二分之一之所有權，所取得之土地亦屬有負擔之不動產，將來恐有遭抵押權人拍賣抵押物而受償之不利益存在，是原告主張被告己○○對其負有債務不履行之遲延責任，且該遲延後之給付，對原告已無利益，故其拒絕被告己○○之給付，並請求被告賠償因不履行而生之損害，洵屬有據。
七、綜上所述，被告己○○對原告負有因不履行而生之損害賠償債務，而原告對被告甲○○、丁○○、丙○○等亦有給付不能之損害賠償請求權，且被告等四人因繼承關係就此等債務負有連帶責任，故原告主張依系爭八八０地號土地之公告現值計算其損害額，較以市價計算為低，自屬可採，經核該筆土地之公告現值總計為四百一十萬八千五百元，原告依此請求被告連帶賠償二分之一之損害即二百零五萬四千二百五十元，實有理由。
八、從而，原告訴請被告連帶給付二百零五萬四千二百五十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
九、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 彭月美