臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第556號原 告 乙○
號訴訟代理人 何志揚律師被 告 甲○○○銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國94年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人林慶祥於民國82年間將其與原告及丙○○共有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地應有部分4051分之1000，於82年4月2日以彰化縣北斗地政事務所82年北登字第003074號為被告設定權利價值本金最高限額新台幣（下同）3,600,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），上開土地已經本院91年度訴字第740號、台灣高等法院台中分院92年度上易字第174號分割共有物判決確定，並已辦理共有物分割登記完成，原告取得坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、1010之5地號、1010之6地號等3筆土地（下稱系爭土地）所有權，因地政機關以未徵得抵押權人告同意為由，將系爭抵押權按訴外人林慶祥原應有部分轉載於分割後之各宗土地上，致系爭土地上存有系爭抵押權。㈡按共有物分割，經分割形成判決確定者，即生共有物關係終止及由共有人各自取得分得部分所有權之效力，故不動產之各共有人，以其應有部分設定抵押權後，不動產經分割形成判決確定者，抵押物應集中存在於原設定人分割後取得之不動產上，於此情形，應認尚無民法第868條規定之適用，良以裁判分割乃法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自不生抵押權因此而受影響之問題（參照最高法院79 年度台抗字第140號裁定）。又共有物之分割乃消滅共有關係之原因，雖通說依民法第825條規定，就共有物之分割採移轉主義，惟民法就共有人中之1人以其對共有物之應有部分為標的設定抵押權時，無須經其他共有人之同意，則共有物分割後，若令其他共有人就所分得之土地，亦同受該共有人所設定之抵押權負擔，自非公允，故民法第868條規定係指共有人全體以共有之不動產為標的，而設定1個抵押權之情形。故土地各共有人以其應有部分設定抵押權後，土地經分割形成判決確定者，抵押權應集中存在於原抵押權設定人分割後所取得之土地上，而不及於他共有人因分割取得之土地。本件原告於共有物分割判決取得之系爭土地既存有系爭抵押權，自得本於民法第
76 7條規定．請求被告塗銷系爭土地上之抵押權登記等語。並聲明：被告應將原告所有系爭土地上於82年4月2日以彰化縣北斗地政事務所82年字號：北登字第003074號所設定權利價值本金最高限額3,600,000元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭土地係由原告與訴外人林慶祥、丙○○共有土地分割而來，訴外人林慶祥於82年4月2日以分割前共有土地之應有部分4045分之1000設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權之效力存在於分割前共有土地之各部分，依民法第868條規定，不受判決分割共有物之影響。而土地登記規則第107條之規定，係基於抵押權之不可分性，目的在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預測之分割、轉載而受影響，故各共有人將其應有部分設定抵押權者，於辦理分割登記時，除有土地登記規則第107條但書規定「先徵得抵押權人同意」情形，而得將該抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，該抵押權應按原應有部分轉載於分割後各宗土地上。至兩造間雖無債權債務關係存在，然此係基於抵押權效力所致，被告既不同意將系爭抵押權轉載於分割後林慶祥取得之土地上，系爭抵押權即存在於分割後各宗土地上，原告請求被告塗銷抵押權登記為無理由等語置辯。並聲明：如主文所示。
三、得心證之理由：㈠查原告主張訴外人林慶祥於82年間以其與原告及丙○○共有
坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地之應有部分4051分之1000設定系爭抵押權予被告，上開土地已經本院91年度訴字第740號、台灣高等法院台中分院92年度上易字第174號分割共有物判決確定，並已辦理共有物分割登記完成，原告得取系爭土地所有權，因地政機關以未徵得抵押權人同意為由，將系爭抵押權按訴外人林慶祥原應有部分轉載於分割後之各宗土地上，致系爭土地上存有系爭抵押權等事實，業據其提出本院及台灣高等法院台中分院民事判決、土地登記謄本、地籍圖謄本為證，且為被告所不爭執，應堪認為真實。
㈡次查，原告主張訴外人林慶祥係以其分割前共有土地之應有
部分設定系爭抵押權予被告，兩造並無債權債務關係存在之事實，為被告所不爭執。本件之爭點僅為系爭抵押權是否應存在原抵押人林慶祥分割後取得之土地上：
⒈按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之
數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。又分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。民法第868條、土地登記規則第107條分別定有明文。此係基於抵押權之不可性，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響，與債務人以外之其他共有人是否對抵押權人有債務存在無關。查系爭土地係由原告與訴外人林慶祥、丙○○共有之土地分割而來，被告既不同意依土地登記規則第107條但書規定僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，系爭抵押權轉載在分割後之系爭土地上，於法並無不合。
⒉至訴外人林慶祥雖係以其分割前有土地之應有部分設定抵押
權，惟在分割共有物判決確定前，訴外人林慶祥之所有權係存在於共有土地之各部分，系爭抵押權應係抽象存在分割前土地之各部分，依民法第868條規定，抵押權之效力並不受分割共有物判決之影響，縱使原告所有權之完滿因此有所不足，然此係基於法律之規定，不能謂被告對原告之所有權有所妨害。
㈢綜上所述，系爭抵押權係訴外人林慶祥於分割共有物前以其
應有部分設定，被告既不同意轉載於分割後訴外人林慶祥取得之土地上，而應按訴外人林慶祥原抵押之應有部分登記於分割後之各宗土地上，既屬於法有據。則原告依民法第767條規定，請求被告塗銷其所有系爭土地上之抵押權登記，即為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊年雄中 華 民 國 94 年 12 月 29 日