臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第727號原 告 己○○訴訟代理人 陳鴻謀律師複 代理人 盧志科律師被 告 丙○○兼上一 人訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求履行保證責任等事件，本院於民國95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣壹佰壹拾伍萬元，及自民國九十四年十一月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參拾捌萬肆仟元提供擔保後，得為假執行。但被告乙○○如以新臺幣壹佰壹拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第3、7款定有明文。經查：
原告原以被告乙○○、丙○○2人向其招攬購買嘉祥光電股份有限公司（下稱嘉祥公司）股票，並以乙○○為此書立保證書向其保證獲利，如未受有損失將賠償其損失金額的2分之1為由，而對被告乙○○提起履行保證責任之訴，嗣於訴訟繫屬中，具狀追加以民法第184條第1項前段及185條第1項前段之規定，請求被告乙○○及丙○○應連帶賠償其上開損失，其追加被告丙○○及訴訟標的部分，因與本件訴訟請求之基礎事實同一，且原告在原起訴狀亦已述明丙○○所涉部分，此並無礙被告乙○○之防禦及訴訟之終結，核首開規定，自無不合，應准許原告之追加，合先敍明。
二、原告起訴主張：
（一）被告乙○○與丙○○2人係兄弟關係，丙○○原為彰化市第四信用合作社（現已為建華銀行概括承受）證券部營業員。渠2人為貪圖介紹股票買賣傭金，於民國89年9月間，共同向原告表示：「嘉祥公司營業狀況極佳，投資購買該公司股票獲利可期，連我們從事證券專業之人員都大量買進該公司股票」等語。嗣見原告仍有猶豫，進而由被告乙○○於89年9月10日書立保證書予原告，記載：「經由本人介紹之嘉祥光電股票，若跌破己○○先生所購買之價位，每股貳拾參元時，即己○○先生欲賣出時，本人願負責其跌價損失之二分之一」，此有被告所簽立保證書為據。然原告買進嘉祥公司之股票後，該公司股價即不斷下跌，其後嘉祥公司即處於停業狀態，並已辦理解散登記，致原告血本無歸，損失不訾，迄今被告均避不見面。依本件原告以每張1000股新台幣（下同）23000元之價格購買嘉祥公司之股票100張，合計0000000元之金額，原告已因嘉祥公司解散而全額損失，揆諸前揭被告乙○○所簽立保證書之約定，自應賠償原告上開損失金額2分之1即0000000元。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段及第185條第1項前段分別定有明文。本件被告2人前揭行為顯已侵害原告權利，應連帶負損害賠償責任，並爰依民事訴訟法第255條第1項規定，追加被告丙○○及訴訟標的為侵權行為之法律關係等語。並聲明：被告2人應連帶給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、原告對被告抗辯之陳述：
（一）關於「原告追加被告丙○○為被告係起訴狀送達後，被告不同意」部分：本件原告對被告2人請求之共同基礎事實均為侵權行為，請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，原告追加侵權行為請求訴訟標的及被告丙○○，自為合法。
（二）關於被告辯稱「嘉祥公司股票成交價格確實於89年9月6日及同年9月13日，90年7月底漲至每股30元，且被告乙○○曾於90年7月27日曾口頭告知原告。縱認被告應賠償損失，亦僅應為負擔23元扣除15元之價差2分之1即400000元」部分：
１、本件原告否認被告上開辯稱嘉祥公司股票成交價格曾上漲至每股30元及其曾通知原告之事實，被告自應負舉證責任。
２、本件依被告乙○○於 89 年 9 月 10 日書立保證書記載「經由本人介紹之嘉祥光電股票，若跌破己○○先生所購買之價位，每股貳拾參元時，即己○○先生欲賣出時，本人願負責其跌價損失之二分之一，反之，嘉祥光電股票上漲至每股參拾元以上時，一經通知己○○先生，本合約上述所言負擔跌價損失之承諾，即自行作廢。」等語，即已明顯約定當初原告購買股票價格即以原告實際以每股23元之價格計算，非如被告辯稱僅為23元扣除15元之價差二分之一計算，且依上開保證書記載，被告免除責任之要件除須嘉祥光電股票上漲至每股30元以上外，另須履行「通知原告」之要件，始得免責，被告既不能舉證上開免責要件，自應依約定賠償原告損失。況且，縱認被告所辯訴外人甲○○、戊○○曾以每股30元成交，然被告並未曾將該事實通知原告，已如上述；且購買股票目的無非係為賺取漲價差額，於未上市﹙櫃﹚股票，更須有人願意以持有股票者出價之價位購買，交易始能成立，惟本件原告自始不知該股票已漲至每股30元以上，且亦未曾有人願以每股30元以上之價格項原告承購，足證被告上開辯稱顯係無理由。
３、蓋被告乙○○書立系爭保證書係89年9月10日，其應係保證簽立系爭保證書該日期『後』之股票須漲至30元，此應為明確無爭執。又89年9月13日訴外人紀華洲向證人丁○○購買嘉祥公司股票價格，依被告所提台新銀行存摺影本及國稅局稅額繳款書均僅為10元，非如被告所稱30元，益證證人丁○○於鈞院證稱每股單價30元云云，並不實在。且原告當時並未取得股票，被告辯稱縱若非虛，原告亦無法出售系爭股票。另卷附台新銀行被告乙○○89年9月6日及13日轉帳資料並不能證明與嘉祥公司股票買賣有關，此由該轉帳紀錄有2筆89年9月13日為42000元及8000元即明，蓋此匯款金額顯與被告辯稱嘉祥公司股票價格不符，且既同為89年9月13日匯款轉帳，何須多此一舉分3次不同金額匯款？又本件原告購買股票時間係89年9月10日，且依證人丁○○證稱：「……89年9月6日買10張、89年9月13日又追加5張」、「那時候我還沒有拿到股票，我是到90年6、7月才拿到股票，90年8月才過戶給甲○○」，本件以原告亦係在89年9月10日購買系爭股票，參以上開證人證稱購買股票時間與原告取得股票時間相當，依其作業時間及流程，原告應於90年8月後始取得過戶股票，被告辯稱90年8月1日股票曾漲至30元，縱若非虛，原告因尚未取得股票而無法出售。
四、被告2人則以：
（一）原告於94年11月8日之追加侵權行為請求訴訟標的及被告丙○○部分，原告係於起訴狀送達後所為，被告不同意。縱鈞院認該追加為合法，被告均否認有侵權行為之事實，原告應負侵權行為構成要件舉證之責，況原告濫訴被告等詐欺刑事案件，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第6485號以被告犯罪嫌疑不足，處分不起訴，即知原告之濫訴。
（二）被告乙○○與原告於89年9月10日所簽書面之後段業已載明：「反之，嘉祥光電股票上漲至每股三十元以上時，一經通知己○○先生，本合約上述所言負擔跌價損失之承諾，即自行作廢」。經查：
１、嘉祥公司股票之成交價格，確於上開書面簽立前之89年9月6日曾到達30元之價位（證人甲○○購買10000股），於兩造書立上開書面後之89年9月13日亦有證人甲○○追加購買5000股嘉祥公司股票，以30元成交之紀錄，此有證人甲○○可傳為證，並有該證人轉帳資料即被告乙○○存摺可查，30元價位並持續至90年
7 月底，亦有交易者戊○○購買5000股之證券交易所稅繳款書可證。
２、而上開嘉祥公司股票於89年9月13日成交價上漲至每股30元價位情事，因被告乙○○與原告均於90年7 月27日出席嘉祥公司股東會，當時被告乙○○即曾當面告知原告，此有嘉祥公司股東出席名冊可稽，因當時雙方並未交惡，是以通知僅以口頭為之，此參諸原告與被告乙○○僅係因系爭股票交易認識，此外雙方並無深交，此應為原告所不爭，所以雙方見面時，當然會對嘉祥公司股票之價位及相關資訊交換意見，上開嘉祥公司股票於89年9月13日成交價上漲至每股30元價位情事，當然於兩造出席嘉祥公司股東會時，被告乙○○向原告通知。再者，股票價位為何，係屬私密事情，當然不可能公開為之，所以被告乙○○以口頭通知，並無其他書證，但應可由兩造出席股東會之間接證據推論而得。
３、綜上所述，嘉祥公司股價確於訂立系爭書面後，已到達 30 元價位，被告乙○○業已通知原告，本件股票交易之跌價損失，係原告自已貪念惜售所致，被告游鈞華已盡約定之責，依上開書面之約定，即跌價損失之承諾，即自行作廢，原告請求履行契約，應無理由。
（三）縱認被告乙○○應依上開書面賠償跌價損失，但賠償金額並非原告所主張，蓋原告給付之每股 23 元股票中，其中 15 元，為嘉祥公司現金增資股價，係由嘉祥公司所得，此應為原告所不爭，亦可詢問原告是否將 15 元之增資逕匯嘉祥公司，即可得知。是以被告乙○○僅得利 23元與 15 元間之差額 80 萬元，當然不可能就嘉祥公司現金增資部分為任何負擔，此係上開書面前段被告乙○○願意負擔跌價損失之真意，亦符常理，所以被告乙○○縱受不利之認定，被告乙○○亦應僅負擔 23元扣除 15 元之價差之 2 分之 1，即 40 萬元而已，綜上，原告之請求為無理由。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
五、得心證的理由
（一）原告主張其於前述時間，受被告乙○○之招攬，經乙○○書立保證書，保證原告必定獲利，否則願賠償其所受跌價損失之2分之1後，以每張股票（即1000股）23000元之價格購入嘉祥公司股票100張（合計0000000元），然嘉祥公司因經營不善，現已辦理解散登記，造成原告受有0000000元之損失，而請求被告乙○○依其所書立之保證契約履行保證責任，應給付0000000元的2分之1即0000000元給伊等情，有其提出乙○○之保證書影本1紙、嘉祥公司股票影本100張、該公司基本資料查詢1紙等為證，且被告乙○○亦不否認其確有書立該紙保證書，保證原告獲利以招攬原告以每張23000元購入上開股票，且嘉祥公司現已為解散登記等事實，僅以其業已於90年7月27日嘉祥公司召開股東常會時告知原告該股票曾於89年9月13日上漲至每股30元，依保證書之約定，其已免責，及若其應負保證責任，亦僅就每股23元至15元之差額即合計800000元之2分之1，即400000元，非以全額來計算等語置辯。然原告否認被告乙○○有通知其股票每股有上漲至30元之事實，而被告乙○○就此僅提出嘉祥公司90年7月27日股東出席名冊以圖證明其說詞，然此僅係嘉祥公司股東會名冊，並無法直接或間接證明被告乙○○有依保證書之約定通知原告股價已達每股30元之事實，則其此點所辯顯然無法證明，且縱被告乙○○確有於90年7月27日通知原告嘉祥光司股票曾於89年9月13日上漲至每股30元，其所通知之股價訊息，乃係10個多月前之訊息，依其書立保證之目的乃係為保證原告能因投資嘉祥公司股票而獲利，且股票價格具有隨時間波動之特性等情以觀，則被告乙○○所通知10個多月前之股價訊息對原告投資判斷而言，實屬無價值及效用之通知，亦難認其可因此而免除其保證責任。又依被告乙○○所書立之保證書內容，係載明若嘉祥公司股票跌破原告所購買之每股23元之價位時，被告乙○○願負責其跌價損失之2分之1等詞，故被告乙○○之保證責任係原告所受跌價損失的2分之1，則以現該股票已因公司解散登記而完全喪失其市場價值而言，原告之全部投資已陷血本無歸之情況，是被告乙○○自應依約定賠償原告全部損失0000000元的2分之1，即0000000元，並非每股23元至18元之價差，被告乙○○此點所辯亦屬無稽，無可採信。是原告依前開保證契約，請求被告乙○○給付0000000元為有理由，應予准許。
（二）又原告以前開事實為由，另主張被告乙○○、丙○○2人應依民法第184條第1項前段及185條第1項前段等規定，連帶賠償其損失0000000元等語。然其並未敘明被告2人就前開事實中，有何共同因故意或過失，致不法侵害其權利之行為，且依上開保證書之記載，被告丙○○並未與乙○○共同保證原告投資嘉祥公司股票獲利，否則願賠償其損失，故就原告主張之情節而言，無非僅係論及投資股票之商業行為，而以投資行為原本即存在著不可預測之風險，此非人為可絕對操縱，自不能以被告2人曾勸進其投資系爭股票，而在股票喪失其市場價值致受有損失時，即推認被告2人必有不法侵害其權利之故意或過失，是原告此部分主張並無理由，應予駁回。
六、至被告於本件言詞辯論終結後，又以應傳喚證人即嘉祥公司董事長楊瑞祥等人，以證明被告乙○○確有於90年7月27日嘉祥公司召開股東會時通知原告嘉祥公司股票曾於89年9 月間上漲至每股30元之事實，而請求本院再開辯論等語。然縱此可證明原告有參加上開股東會，亦無法證明被告乙○○有通知原告股票上漲至每股30元之事實，再縱被告乙○○有通知原告嘉祥公司股票曾在89年9月間上漲至每股30元，則以被告乙○○遲至90年7月27日始通知原告而言，此對原告亦屬無價值及效用之通知，被告乙○○並不能因此而解免其保證責任，已見前述，是本件實無再傳訊證人楊瑞祥等人之必要，也無須因此而再開辯論來調查。故被告此之請求顯無理由，併予敘明。
七、原告及被告乙○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，就原告勝訴部分，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法0第79條。中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
民事第一庭 法 官 葛永輝上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 田慧賢中 華 民 國 95 年 3 月 31 日