臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第74號原 告 戊○○○
丁○○○丙○○庚○○兼 上一人訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 己○○上列當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國94年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告戊○○○、丁○○○均受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰按民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴（原告戊○○○、丁○○○未於最後言辯論期日到場，據其等於其他言詞辯論期日所為陳述及所提書狀）主張：坐落分割前彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-1地號土地（下稱系爭分割前496-1地號土地），原為原告乙○○、丁○○○與訴外人李清一、李樟根、李俊三、李林香、林文瑜、李文吉、李文任、李錦珠所共有。李樟根於民國84年10月13日以其所有系爭分割前496-1地號土地應有部分8分之1設定本金最高限額新臺幣（下同）600,000元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告，約定存續期間自84年10月13日起至85年10月13日止。嗣於91年間，李俊三就系爭分割前496-1地號土地，訴請裁判分割，經本院以91年度訴字第86號民事判決分割確定，原告丁○○○分配取得附表編號1所示之土地。其後，原告戊○○○、丙○○、庚○○、乙○○復分別基於繼承、買賣之法律關係，各自取得如附表編號2至6所示之土地。系爭分割前496-1地號土地分割後，系爭最高限額抵押權亦轉載於附表所示6筆土地之上。惟李樟根與被告間實際上並無借款關係存在，其等所為系爭最高限額抵押權設定登記自屬虛偽不實。又系爭最高限額抵押權存續期間業於85年10月13日屆滿，且被告對原告復無債權存在，系爭最高限額抵押權應失其效力。再者，分割前496-1地號土地經裁判分割後，李樟根係分配取得坐落彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-6地號面積102平方公尺之土地（下稱打簾小段496-6地號土地），對於附表所示6筆土地並無所有權，且打簾小段496-6地號土地，業經本院93年度執字第4400號強制執行事件拍賣，由原告乙○○拍定，並完成移轉登記。李樟根所有打簾小段496-6地號土地既經拍賣完畢，系爭最高限額抵押權亦失所附麗等語。爰基於所有人物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語。並聲明：被告應將附表所示6筆土地上之系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：李樟根於84年間確曾向被告借款600,000元，因而設定系爭最高限額抵押權予被告，作為擔保。其後，李樟根僅清償100,000元，目前尚欠被告500,000元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠李樟根於84年10月13日設定系爭最高限額抵押權予被告。
㈡分割前496-1地號土地經本院以91年度訴字第86號民事判決
分割確定，原告丁○○○分配取得附表編號1所示之土地。其後，原告戊○○○、丙○○、庚○○、乙○○復分別基於繼承、買賣之法律關係，各自取得如附表編號2至6所示之土地。
㈢系爭最高限額抵押權轉載於附表所示6筆土地之上。
五、原告另主張：李樟根與被告間實際上並無借款關係存在，其等所為系爭最高限額抵押權設定登記自屬虛偽不實；系爭最高限額抵押權存續期間業於85年10月13日屆滿，且被告對原告復無債權存在，系爭最高限額抵押權應失其效力；李樟根因裁判分割而分配取得打簾小段496-6地號土地，對於附表所示6筆土地並無所有權，且打簾小段496-6地號土地，業經本院93年度執字第4400號強制執行事件拍賣完畢，系爭最高限額抵押權亦失所附麗等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。茲將兩造爭點分述如下：
㈠系爭最高限額抵押權設定登記是否為通謀虛偽意思表示
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固有明文。惟民事訴訟法第277條前段另規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責。故第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度臺上字第29號判例意旨參照）。經查，被告辯稱：李樟根於84年間曾向被告借款600,000元，因而設定系爭最高限額抵押權予被告作為擔保，其後，李樟根僅清償100,000元，目前尚欠被告500,000元等語，業經被告提出原告不爭執其真正，由李樟根所簽發面額500,000元、發票日85年12月31日之支票影本，以及李樟根與楊素琴所共同簽發面額500,000元、發票日84年10月17日、到期日85年4月16日之本票在卷為證，可見李樟根於84年10月13日設定系爭最高限額抵押權予被告後，隨即簽發上開支票與本票交付予被告，堪信被告所辯，應非虛妄。此外，原告復未能提出任何證據，可資證明李樟根與被告所為系爭最高限額抵押權設定登記係出於通謀而為之虛偽意思表示，則原告此部分主張，自難採取。
㈡系爭最高限額抵押權是否因存續期間屆滿而失其效力
按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年度臺上字第1097號判例意旨參照）。又最高限額抵押權存續期間內如已發生擔保之債權，於該債權未消滅前，作為擔保之最高限額抵押權，並不因其存續期間屆滿而當然消滅。經查，李樟根向被告借款600,000元，因而設定系爭最高限額抵押權予被告作為擔保，目前李樟根尚積欠被告500,000元，仍未清償等情，業經被告提出上開支票影本、本票在卷為證。原告雖主張借款業經李樟根清償完畢等語，然為被告所否認。而李樟根既因借款而簽發上開支票與本票交付予被告，倘若李樟根確已如數清償借款，為避免被告再持上開票據行使權利，或將上開票據轉讓他人，理應要求被告於借款清償完畢時，一併交還上開票據，方符常情。本件被告既仍持有李樟根因借款所簽發之上開票據，且原告就李樟根業已清償借款，此項有利於己之事實，復未能提出任何證據以實其說，堪認被告所辯李樟根尚積欠被告500,000元等語，應為可採。按諸前揭說明，於被告對李樟根之500,000元借款債權消滅前，被告仍得對抵押物行使權利，系爭最高限額抵押權並不因其存續期間業於85年10月13日屆滿而當然消滅。至於原告另主張被告對原告並無債權存在等語，然系爭最高限額抵押權係作為被告對李樟根借款債權之擔保，與被告對原告有無債權存在無涉，縱使被告對原告確無債權存在，系爭最高限額抵押權亦不因而消滅，故原告此部分主張，自難採憑。
㈢系爭最高限額抵押權是否因土地分割而受影響
按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條定有明文。又分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，土地登記規則第107條亦有明文。此乃抵押權之不可分性，目的在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響。經查，李樟根將其所有分割前496- 1地號土地應有部分8分之1設定系爭最高限額抵押權予被告時，分割前496-1地號土地尚未分割，系爭最高限額抵押權自係抽象地存在分割前496-1地號土地之各部分之上，其後，分割前496-1地號土地，雖經本院以91年度訴字第
86 號民事判決分割確定，按諸前揭規定，系爭最高限額抵押權之效力仍不受影響，且應按原應有部分轉載於包括附表所示6筆土地在內之分割後各宗土地之上。至於李樟根對於附表所示6筆土地有無所有權，以及李樟根因裁判分割而分配取得之打簾小段496-6地號土地是否因拍賣而移轉予他人，均與系爭最高限額抵押權應否塗銷無涉，原告執此主張系爭最高限額抵押權應予塗銷，自難採取。
六、從而，原告基於所有人物上請求權之法律關係，請求被告應將附表所示6筆土地上之系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 94 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 鄭舜元以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 6 月 27 日
書記官 顏督訓附表┌─┬────────────────┬────┬───────┬────┬──┐│編│土 地 坐 落 地 號│面 積│裁判分割後分配│目 前│取得││號│ │平方公尺│取得之原共有人│所有權人│原因│├─┼────────────────┼────┼───────┼────┼──┤│1 │彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-7 │204 │丁○○○ │丁○○○│ │├─┼────────────────┼────┼───────┼────┼──┤│2 │彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-1 │102 │李清一 │戊○○○│繼承│├─┼────────────────┼────┼───────┼────┼──┤│3 │彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-9 │129 │李林香、林文瑜│丙○○ │買賣││ │ │ │、李文吉、李文│ │ ││ │ │ │任、李錦珠 │ │ │├─┼────────────────┼────┼───────┼────┼──┤│4 │彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-10│66 │李俊三 │庚○○ │買賣│├─┼────────────────┼────┼───────┼────┼──┤│5 │彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-11│167 │乙○○ │庚○○ │買賣│├─┼────────────────┼────┼───────┼────┼──┤│6 │彰化縣○○鄉○○段打簾小段496-12│46 │李俊三 │乙○○ │買賣│└─┴────────────────┴────┴───────┴────┴──┘