臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第769號原 告 庚○○
丙○○己○○戊○○前列三人共同訴訟代理人 庚○○被 告 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 恒拓建設開發有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林維堯律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國95年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○段安溪寮小段 59-7地號等 360 筆土地（下稱系爭土地）原係訴外人樹陽建設開發有限公司（下稱樹陽公司）申請開發，並由訴外人府大建設股份有限公司於民國 84 年至 85 年間分三區推出銷售，然因經營不善，基地於 91 年間由被告中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀公司）標回。後被告中華商銀公司委託訴外人丁○○、辛○○就上開土地尋求買主或配合開發，辛○○則再委託原告己○○，復經原告戊○○、庚○○、丙○○依序轉託尋找買主，最後由原告丙○○尋得訴外人常聚建設股份有限公司（下稱常聚公司），並於92年3月17日與被告中華商銀公司簽訂土地買賣備忘錄。嗣常聚公司因財務問題而無法履約，則由被告恆拓建設開發有限公司（下稱恆拓公司）於92年5月30日與被告中華商銀公司簽訂土地買賣備忘錄（下稱系爭備忘錄）。系爭備忘錄約定系爭土地總買賣價金為新台幣（下同）300,000,000元，被告中華商銀公司及被告恆拓公司應各給付實際買賣成交價百分之1予丁○○作為服務報酬，然依居間習慣，被告恆拓公司得以簽訂系爭備忘錄係經由原告居間始得完成，故原告本得向被告恆拓公司收取酬金即3,000,000元，倘不依居間習慣，因丁○○曾承諾由原告領取其對被告恆拓公司之酬金，是原告仍得代位向被告恆拓公司請求；而被告中華商銀公司之部分，本應由丁○○及辛○○各得1,500,000元之酬金，嗣因被告恆拓公司承諾建築設計交由辛○○承攬，故辛○○復將應得之酬金全部讓與原告，故被告中華商業銀行公司應給付1,500,000元予原告。爰依代位、居間之法律關係，請求被告給付居間報酬等語。並聲明：㈠、被告中華商銀公司應給付原告1,500,000元，及自92年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡、被告恆拓公司應給付原告3,000,000元，及自92年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告之陳述及聲明：
（一）被告中華商銀公司則以：否認被告中華商銀公司與原告或辛○○間有居間契約存在，而原告雖稱其等受讓辛○○對被告中華商銀公司之債權，然辛○○對被告中華商銀公司並無居間報酬請求權，被告中華商銀公司當未有給付原告之責任。又原告所稱居間習慣，應由其證明具備法律上之效力。再者，被告中華商銀公司僅約定給付居間報酬予樹陽公司，並未約定需給付予原告等語。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利於被告之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
（二）被告恆拓公司則以：否認被告恆拓公司或常聚公司與原告間有居間契約存在，原告應就該事實負舉證之責。事實上常聚公司係經由案外人樹陽公司居間介紹與中華商銀公司訂立買賣備忘錄，該備忘錄第八條並約定雙方各應給付百分之一酬金給樹陽公司，嗣因常聚公司無資力購買該360筆土地，未於備忘錄訂立二個月內與中華商業銀行簽約，該備忘錄失效，樹陽公司乃又介紹其關係企業之被告恆拓公司與中華商業銀行簽立買賣備忘錄，該系爭備忘錄並非買賣契約，且其上第八條記載給予服務報酬對象者應為樹陽公司，與原告無涉。再者，被告恆拓公司亦否認丁○○承諾由原告領取其對被告恆拓公司之酬金，蓋有權向被告等請求服務報酬者為樹陽公司並非丁○○，是原告主張代位丁○○向被告恆拓公司請求報酬，亦無理由等語。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利於被告之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，業經最高法院著有17年上字第917號判例可稽。又居間係契約行為，原告主張居間關係存在，應就居間契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院28年上字第11號判例以及最高法院85年度台上字第2012號、87年度台上字第562號等判決意旨參照）。本件原告主張兩造間有居間契約之法律關係存在，既為被告等先後所否認，依上開說明，原告應就兩造成立居間契約之事實，負舉證之責。
四、經查，原告主張兩造間有居間關係存在之事實，固據其提出彰化縣政府工務局建築執照、彰南路興建報告表、土地買賣備忘錄及核貸通知書各乙份（以上皆影本）為證，惟上開文書上均無關於兩造間存有居間關係之記載，其中原告所提土地買賣備忘錄係被告中華商銀公司與恆拓公司之賣賣意向書，依該備忘錄第八條記載給予服務報酬對象者應為訴外人樹陽公司，並非原告，足見居間介紹者為樹楊公司，與原告無關，該備忘錄顯不足以證明兩造間有居間關係存在。又原告雖另舉證人辛○○為證，惟其於本院94年12月19日言詞辯論時係證稱：「買賣的後續流程中華商銀的人有出面，我見過辦理貸款的人員，但是並沒有聽到他們談到任何仲介費用部分的事。佣金給付情況我不清楚，後來常聚公司與中華商銀間洽談過程都是他們自己進行。我沒有參與進行，我不是仲介人。」等語，足見證人林國勇上開證言亦均無法明確證明兩造間或其與被告中華商銀公司間或是訴外人丁○○與被告恆拓公司間有任何居間契約存在。再者，原告欲代訴外人丁○○與辛○○之位分別向被告恆拓公司與中華商銀公司請求居間報酬，其前提之一亦須被告等對渠等負有居間報酬之給付義務始可，惟此已為被告等所否認，原告復無法舉證以實其說，是原告主張依據居間習慣可向被告等請求報酬，倘不依居間習慣，因訴外人丁○○曾承諾由原告領取其對被告恆拓公司之3,000,000元酬金，是原告仍得代位、居間之法律關係向被告恆拓公司請求；另被告中華商銀公司之部分，因訴外人辛○○已將應得之1,500, 000元酬金全部讓與原告，故原告亦得依代位、居間之法律關係向被告中華商銀公司請求云云，即無可採。況原告對被告中華商銀公司部分，經本院調查證據後已知其請求並無法律上之理由，乃於95年1月
15 日（以本院繫屬日為準）具狀撤回起訴，惟因被告中華商銀公司為免原告日後再行起訴致其有應訴之擾，乃拒絕原告此部分之撤回，亦有其所提聲明議異狀乙紙附卷可憑；再者，原告（兼其他三位原告之訴訟代理人）庚○○亦於本院
95 年1月26日言詞辯論時明白表示對兩造間有居間契約之證明，其無法舉證，之所以仍堅持訴訟係怕其他當事人誤解伊收受被告等之好處，始未撤回本件訴訟等語，亦有該次筆錄在卷可稽，益證兩造間或訴外人辛○○與被告中華商銀公司間或是訴外人丁○○與被告恆拓公司間並無任何居間契約存在，又原告既為上述之陳述，則其先前聲請傳喚證人何明松部分，經核即無必要，附此敘明。從而，原告主張依據居間及代位之法律關係請求被告等給付如其聲明所示之報酬金額云云，自屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 康弼周以上正本係照原本作成如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
書記官 顏督訓