臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴更字第1號原 告 甲○○法定代理人 Ｆ○訴訟代理人 李淵源律師被 告 壬○○訴訟代理人 辰○○被 告 卯○○
宙○Ｄ○
號寅○○申○○宇○○天○○Ｃ○○辛○○酉○○
5號午○○巳○○Ｊ○○○玄○○黃○○○庚○○Ｂ○○Ａ○○子○○○丑○○戌○○○癸○○Ｉ○○Ｅ○○Ｇ○○地○○亥○○戊○○即江張鳳之丙○○即江張鳳之丁○○即江張鳳之乙○○即江張鳳之己○○即江張鳳之未○○
45號Ｈ○○
號上列當事人間請求排除侵害事件，本院93年度訴字第57號判決後，被告提起上訴，經台灣高等法院台中分院部分發回，本院於民國94年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｅ部分面積0.000142公頃、編號Ｇ部分面積0.000049公頃圍牆拆除，並將該部分土地交還原告及其他共有人全體。
訴訟費用（除確定部分外）由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告起訴請求黃金土之繼承人及其他被告拆除地上物返還土地，嗣於訴訟進行中，追加黃金土之另一繼承人Ｈ○○為被告，核與上開規定相符，應予准許。
二、本件除被告壬○○、酉○○以外，其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與被告卯○○、壬○○、申○○、宇○○、酉○○、午○○、巳○○、Ｊ○○○、玄○○及訴外人張欲、張森桂、張現、張洒泗、張窗雨、張色梧、張文信、張欽營、張寬仁、地○○、亥○○、張清鎮、張清煌、丑○○、張富豪所共有，詎被告卯○○、壬○○、宙○、Ｄ○、寅○○、申○○、宇○○、Ｃ○○、未○○及訴外人張宗庚（已死亡，其繼承人為被告酉○○、午○○、巳○○、Ｊ○○○、玄○○）、張子送（已於民國86年7月5日死亡，其繼承人為黃○○○、Ｂ○○、Ａ○○、庚○○、辛○○）、黃金土（已於78年2月17日死亡，其繼承人為子○○○、丑○○、癸○○、Ｉ○○、Ｅ○○、Ｇ○○、戌○○○、Ｈ○○）、張有傳（已死亡，其繼承人為天○○、亥○○、地○○、江張鳳，其中江張鳳已於90年10月15日死亡，其繼承人為戊○○、己○○、丙○○、乙○○、丁○○）等13人於72年間未經全體共有人同意，共同出資在系爭土地上興建如附圖所示編號Ｅ部分面積0.000142公頃、Ｇ部分面積0.000049公頃圍牆（下稱系爭圍牆），無權占有該部分土地，爰依民法第819條第2項、第820條第2項、第767條規定，請求被告拆除上開地上物，並將該部分土地返還原告及其他共有人等語。並聲明：如主文所示（原告請求被告壬○○將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ｃ部分之桑樹及編號Ｄ部分之龍眼樹各1棵剷除，並將該部分之土地交還被原告及其他共有人部分，經本院93年度訴字第57號判決駁回，未據原告聲明不服，已告確定。另本院93年度訴字第57號判決命被告卯○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分磚造平房及編號Ｂ部分廁所拆除，並將土地交還原告及其他共有人全體部分，經被告卯○○提起上訴，業經台灣高等法院台中分院93年度上易字第420號判決駁回上訴確定）。
三、被告方面：⒈被告壬○○辯稱：系爭圍牆已興建20餘年，被告為系爭土地
之共有人，原告取得系爭土地持分僅有2、3年，與建圍牆時係經所有共有人同意後大家一起出資興建，當時有部分共有人沒有出資是因為雙方為不同祖先，其他共有人並沒有祭拜公廳之祖先，有拜公廳的人才要出錢，出資額係以每戶平均計算，並非以土地持分面積計算，沒有拜公廳之人雖沒有出資，但他們也沒有阻止被告興建圍牆，亦即表示已同意。系爭圍牆是72年間年興建，原為水泥板且有種植燈籠花，因為三合院內有公廳，所以興建圍牆以區隔，後因員林鎮公所美化崙雅社區而要求被告自己出資改建為現在之磚造結構之圍牆。系爭圍牆是伊與張子送、張宗庚、宙○、Ｄ○、未○○、寅○○、宇○○、張有傳、黃金土、Ｃ○○、卯○○、申○○等13人出資興建，出資額由伊出面向其他12人募集而來，每人出資額均相同，但實際出資金額因時隔已久忘記，系爭圍牆20年前即已存在，原告何以可要求拆除，況且圍牆也有部分蓋在托兒所那邊，如果要拆除應全部拆除等語。並聲明：原告之訴駁回。
⒉被告酉○○辯稱：系爭圍牆已興建二十餘年，被告為系爭土
地之共有人，原告取得系爭土地應有部分僅2、3年，興建圍牆時係經所有共有人同意後大家一起出資興建，為了托兒所兒童的安全，不能拆除等語。並聲明：原告之訴駁回。
⒊被告Ｃ○○辯稱：系爭圍牆已興建20餘年，興建時係經所有
共有人同意後大家一起出資興建，系爭圍牆是72年間為社區居民配合員林鎮公所為了美化崙雅社區而要求土地共有人興建圍牆並種植樹木，伊應有部分有70餘坪，建物僅佔20多坪。系爭土地出賣予原告之前手時，並未出賣圍牆給原告，原告為何以可請求拆除圍牆等語。並聲明：原告之訴駁回。
⒋被告宙○辯稱：系爭圍牆係於71年間興建，當時伊為興建圍
牆之水泥工，被告Ｄ○為小工，興建時因共有人人數過多並沒有經過全體共有人同意，出資興建者有伊及Ｄ○、寅○○、申○○、宇○○、天○○、Ｃ○○、卯○○、壬○○、張宗庚、辛○○等人，當時是向辛○○之父張子送收取，因張子送現在已過世，所以算是辛○○所出資，出資額係根據持分面積計算，當初總計花費新台幣3萬餘元，興建圍牆用意是為了美化社區等語。並聲明：原告之訴駁回。
⒌被告Ｄ○辯稱：系爭圍牆是71年間興建，當時被告宙○為興
建圍牆之水泥工，伊為小工，興建圍牆時因共有人人數過多並沒有經過全體共有人同意，出資興建者有伊及宙○、寅○○、申○○、宇○○、天○○、Ｃ○○、卯○○、壬○○、張宗庚、辛○○等人，出資額係根據持分面積計算，興建圍牆用意是為了美化社區等語。並聲明：原告之訴駁回。
⒍被告巳○○辯稱：伊為原告信徒代表及乩童，並無侵占之事
，原告胡亂起訴浪費廟產，被告之公廳已有300年歷史，圍牆以前即已存在，係後來於原址再重建為磚造結構，如遭拆除會破壞公廳之地理風水等語。並聲明：原告之訴駁回。
⒎被告卯○○辯稱：系爭圍牆是大家一起出錢建造的，不同意拆除等語。並聲明：原告之訴駁回。
⒏其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠查原告主張系爭土地為其與被告卯○○、壬○○、申○○、
宇○○、酉○○、午○○、巳○○、Ｊ○○○、玄○○、地○○、亥○○、丑○○及訴外人張欲、張森桂、張現、張洒泗、張窗雨、張色梧、張文信、張欽營、張寬仁、張清鎮、張欽煌、張富豪所共有，被告卯○○、壬○○、宙○、Ｄ○、寅○○、申○○、宇○○、Ｃ○○、未○○及訴外人張宗庚（繼承人為被告酉○○、午○○、巳○○、Ｊ○○○、玄○○）、張子送（已死亡，其繼承人為黃○○○、Ｂ○○、Ａ○○、庚○○、辛○○）、黃金土（已死亡，其繼承人為子○○○、丑○○、癸○○、Ｉ○○、Ｅ○○、Ｇ○○、戌○○○、Ｈ○○）、張有傳（已死亡，其繼承人為天○○、亥○○、地○○、江張鳳，江張鳳於90年10月15日死亡，其繼承人為戊○○、己○○、丙○○、乙○○、丁○○）等13人於72年間共同出資在系爭土地上興建系爭圍牆等事實，業據其提出土地登記簿謄本及戶籍謄本為證，並經本院會同彰化縣員林地政事務所人員勘驗測量屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，且為到場之被告所不爭執，其餘被告亦未提出書狀加以爭執，是原告之主張應堪認為真實。
㈡按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（參照最高法院62年台上字第1803號判例）。系爭圍牆為被告壬○○等13人出資興建，業如前述，則依上開說明，其等興建系爭圍牆、占有該部分土地，自應徵得其他共有人之同意。查興建系爭圍牆時，因共有人人數過多，並未經全體共有人同意，業經被告宙○、Ｄ○陳述甚明，雖被告壬○○辯稱其他共有人並未阻止興建系爭圍牆，已表示同意興建云云，然其他共有人並未阻止興建，僅係怠於行使權利而已，不能以此單純之沈默，即認其他共有人已有同意興建系爭圍牆之默示意思表示，被告壬○○所辯自無可採。是被告既未證明系爭圍牆係經系爭土地全體共有人同意興建，即不能認系爭圍牆係有合法權源而占用系爭土地。
㈢末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條前段、821條前段分別定有明文。查系爭圍牆係被告壬○○及被告之被繼承人等共13人，未經系爭土地之其他共有人同意出資興建，無權占有使用該特定部分，依上開規定，原告自得本於所有權之作用，不問其他共有人之意思如何，單獨對於第三人就共有物全部，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分。至被告酉○○雖辯稱系爭土地上有托兒所，為了兒童的安全不能拆除云云，然此為原告所否認，縱或屬實，亦屬托兒所應規劃其他安全設施問題，不能據此認為原告請求拆除系爭圍牆為無理由，其所辯自無可採。從而，原告請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ｅ部分面積0.000142公頃及編號Ｇ部分面積0.000049公頃之圍牆拆除，並將該部分之土地交還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊年雄中 華 民 國 94 年 9 月 30 日