臺灣彰化地方法院民事判決 94年度重訴字第77號原 告 乙○○訴訟代理人 朱元宏律師複代理人 蘇哲科律師被 告 癸○○訴訟代理人 甲○○被 告 戊○○被 告 庚○○被 告 己○○被 告 壬○○被 告 辛 ○
弄5號被 告 丁○○被 告 丙○○
號上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國94年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告石秋良所有坐落彰化縣○村鄉○○段犁頭厝小段第二一
一、二一一之十一、二一一之十二、二一一之十四等地號土地應有部分各二分之一，於民國八十六年一月二十三日以員字第九八五號設定登記本金最高限額新台幣壹佰捌拾萬元、存續期間八十六年一月二十二日至同年三月二十二日所擔保被告癸○○與被告戊○○、石秋良間之抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告共同負擔六分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告戊○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○、丁○○、丙○○受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告之父石寄與石秋良之父石為及訴外人石羅等原係坐落彰化縣○村鄉○○段黃厝小段二五五、二
九七、二一三、二一九、二五二、二五二之一，以及犁頭厝小段二八八、二九０、一九九等地號土地之共有人，依共有人間所定鬮書之約定，原告之父石寄分得黃厝段黃厝小段二
五二、二五二之一地號等二筆土地，以及黃厝段犁頭厝小段一九九地號土地中節部分，石秋良之父石為則分得黃厝段二
一三、二一九、二二０之三地號土地，是石秋良名義上固仍為上開二五二、二五二之一、一九九地號土地共有人之一，惟其就此三筆土地已無權利為任何處分或其他之權利行使行為。詎石秋良、戊○○父子明知此情事，故意不法侵害原告所有權，以石秋良、戊○○二人為債權人、石秋良為義務人，分別以上開三筆土地供為抵押，先後向訴外人張國聖、台灣土地銀行員林分行、楊瑞麟、賴山塗借款共約新台幣（下同）一千一百五十萬元，嗣原告向地政事務所聲請土地登記謄本，始發現上情，而上開二五二之一、一九九地號土地，因訴外人賴瑞麟、賴山塗、台灣土地銀行員林分行、張國聖等人實行抵押權，遭查封登記，並經本院執行處拍定完成，上開二五二地號土地則經訴外人張國聖聲請法院查封登記，原告之權利受損甚鉅，因而提出背信告訴，經台灣高等法院台中分院以九十年上易字第二六０五號刑事判決，各處石秋良有期徒刑六月、被告戊○○有期徒刑十月確定，原告亦提起附帶民事損害賠償訴訟，經本院以九十年度重訴字第四五三號判決被告石秋良、戊○○應連帶賠償原告五百零九萬一千七百二十二元，並經台灣高等法院台中分院以九十二年度上字第二二二號判決確定。原告嗣於九十三年一月十九日對石秋良為強制執行，由本院執行處以九十三年度執字第一０七八號執行在案。惟被告石秋良為圖脫產，竟勾串將名下如附件所示之不動產分別設定第一至第三順位之抵押權予被告癸○○，然被告癸○○與石秋良、戊○○間根本沒有任何債權債務關係存在，渠等之行為顯已嚴重侵害原告之權利。查被告癸○○與石秋良、戊○○間虛偽所設之抵押權，應為無效之法律關係，且抵押權係從屬於債權而存在，被告間既無實際之債權債務關係，則系爭抵押權即自屬不存在，被告如主張渠等相互間有債權債務關係者，自應由其負舉證責任。原告否認被告提出文書證據之真正，石秋良本身並不識字，是被告癸○○所提之借款證明書署押部分應不實在，此可調閱石秋良所涉本院八十七年偵字第六二九四號背信案件進行簽名比對即明，而被告間之行為致原告在私法上之地位及權利有受侵害之危險，原告即有對被告等人請求確認之必要，為此提起本訴等情。並聲明：㈠確認被告石秋良、戊○○與被告癸○○間就被告石秋良所有坐落附表所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告癸○○應將前項如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠被告癸○○部分：被告石秋良、戊○○曾○○村鄉○○段犁
頭厝小段二一一、二一一之一一、二一一之一四地號等三筆土地為擔保品向訴外人張羅艷蘋設定抵押權借款新台幣（下同）一百五十萬元，並另以同地段二一一之一六地號土地及同段四七０建號建物為擔保辦理抵押權，向訴外人張全喜（即張羅艷蘋之夫）陸續貸款總計二百二十萬元。被告石秋良、戊○○為清償前開抵押債權人張全喜、張羅艷蘋之債務二百二十萬元，而向被告癸○○借款二百二十萬元，三方（甲○○代理癸○○、張全喜及戊○○）並於八十四年七月十九日在鄭麗美代書事務所協議，約定由債務人石秋良、戊○○提○○村鄉○○段犁頭小段二一一、二一一之一一、二一一之一三、二一一之一四地號等四筆土地為擔保，供被告癸○○設定附表編號㈠之抵押權後，張全喜、張羅艷蘋予收回原貸出款本金債權二百二十萬元、交付五件全部清償證明書，並簽立同意書，由訴外人甲○○代為申請塗銷送件。上開二百二十萬元之資金來源則係被告癸○○委託訴外人甲○○，於八十四年七月二十日以癸○○名義向大村鄉農會貸款取得後，轉撥於癸○○之大村鄉農會活期儲蓄存款帳號0000000000000之一號帳戶內，並簽發大村鄉農會信用部帳號三四三－三號、票號ＡＢ0000000號、金額二百二十萬元、發票人甲○○、到期日八十四年七月二十日之支票一紙，交給石秋良之前順位債權人張全喜收受並兌現。設定附表所示編號㈡之抵押權予被告癸○○，係因債務人石秋良、戊○○等人無法按月正常繳息，被告癸○○為確保債權遂於八十六年一月二十二日辦理抵押權登記，並要求簽發面額九十萬元之本票一紙交付原告癸○○，上開情事於八十七年三月十三日經鈞院以八十七年度拍字第二二七號裁定拍賣抵押物在案，另借貸本金二百二十萬元部分亦於八十七年三月九日聲請裁定拍賣抵押物在案，嗣裁定書及債據因更換債據而退還。上開二件抵押權所借貸款因全部未償還本息，債權人癸○○因恐抵押權存續期限時效恐有喪失優先權之虞以及為支付利息積壓，為保債權權益而協議債務人再於八十九年十月十九日設定附表編號㈢之本金最高限額三百五十萬元抵押權，至今債務人未支付本息。經統計自九十年一月十六日起至九十四年八月二十二日止，債務人尚欠本金二百七十五萬九千二百八十六元、利息二百五十五萬七千三百五十元，已超出任一抵押權額度，況何時拍定清償尚未知數，債權人癸○○與債務人間已約定待債務全部清償完畢後，再塗銷全部抵押權，是債權人癸○○為能日後行使債權並充分分配優先權，而先後設定三件抵押權為法所容許。又系爭抵押權設定日為八十四年七月十九日，原告與被告石秋良、戊○○之債務糾紛為九十年間訴訟，抵押權在原告與債務人訴訟之前多年即已借貸，且全部未受清償本息，原告自不得主張塗銷該等抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告戊○○部分：向訴外人張國聖、土地銀行、楊瑞麟、賴
山塗借款設定抵押權的時間約在八十三年至八十五年之間。原告告其抵押權設定是偽造文書之刑事案件都已經無罪判決確定，其父石秋良也都承認確實有同意並辦理抵押權的設定及借款，被告間之債權並非虛偽不存在等語置辯。並聲明：
原告之訴駁回。
㈢被告庚○○、己○○、壬○○、辛○、丁○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查原告起訴主張原告之父石寄與石秋良之父石為及訴外人石羅等原係坐落彰化縣○村鄉○○段黃厝小段二五五、二九七、二一三、二一九、二五二、二五二之一，以及犁頭厝小段
二八八、二九０、一九九等地號土地之共有人，依共有人間所定鬮書之約定，原告之父石寄分得黃厝段黃厝小段二五二、二五二之一地號等二筆土地，以及黃厝段犁頭厝小段一九九地號土地中節部分，石秋良之父石為則分得黃厝段二一三、二一九、二二０之三地號土地，是石秋良名義上固仍為上開二五二、二五二之一、一九九地號土地共有人之一，惟其對此三筆土地已無權利為任何處分或其他之權利行使行為，然被告石秋良、戊○○父子二人卻故意不法侵害原告所有權，以石秋良、戊○○二人為債權人、石秋良為義務人，分別以上開二五二、二五二之一、一九九地號等三筆土地供為抵押，先後向訴外人張國聖、台灣土地銀行員林分行、楊瑞麟、賴山塗借款共約一千一百五十萬元，嗣原告向地政事務所聲請土地登記謄本，始發現上情，而上開二五二之一、一九九地號土地，因訴外人賴瑞麟、賴山塗、台灣土地銀行員林分行、張國聖等人實行抵押權，遭查封登記，並經本院執行處拍定完成，上開二五二地號土地則經訴外人張國聖聲請法院查封登記，原告之權利受損甚鉅，因而提出背信告訴，經台灣高等法院台中分院以九十年上易字第二六０五號刑事判決，各處石秋良有期徒刑六月、被告戊○○有期徒刑十月確定，原告亦提起附帶民事損害賠償訴訟，經本院以九十年度重訴字第四五三號判決被告石秋良、戊○○應連帶賠償原告五百零九萬一千七百二十二元，並經台灣高等法院台中分院以九十二年度上字第二二二號判決確定等情，業經調取本院以九十年度重訴字第四五三號、台灣高等法院台中分院以九十二年度上字第二二二號卷宗核閱屬實，亦為被告癸○○、戊○○所不爭執，故原告上開之主張堪信為真。
五、又查，被告石秋良所有之彰化縣○村鄉○○段犁頭厝小段二
211、211-11、211-12、211-13、211-14地號等五筆土地之應有部分二分之一，以石秋良、戊○○為債務人、以石秋良為設定義務人，分別設定如附表所示之第一至第三順位抵押權予被告癸○○等情，業據其提出土地登記謄本為證，並經項彰化縣員林地政事務所調取各筆土地抵押權設定登記申請書暨契約書、印鑑證明、身分證件等相關資料核閱無訛，亦為被告戊○○、癸○○所是認，原告上開主張亦堪為真。惟原告主張上開抵押權所擔保之債權均不存在，縱有借貸關係渠等間亦屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，被告則辯稱：被告石秋良、戊○○為清償土地上原來積欠抵押債權人張全喜、張羅艷蘋之債務二百二十萬元，而向被告癸○○借款二百二十萬元，三方（甲○○代理癸○○、張全喜及戊○○）並於八十四年七月十九日在鄭麗美代書事務所協議，約定由債務人石秋良、戊○○提○○村鄉○○段犁頭小段二一一、二一一之一一、二一一之一三、二一一之一四地號等四筆土地為擔保，供被告癸○○設定附表編號㈠之抵押權後，張全喜、張羅艷蘋收回原貸出款本金債權二百二十萬元、交付五件全部清償證明書，並簽立同意書，由訴外人甲○○代為申請塗銷抵押權。上開二百二十萬元之資金來源則係被告癸○○委託訴外人甲○○，於八十四年七月二十日以癸○○名義向大村鄉農會貸款取得後，轉撥於癸○○之大村鄉農會活期儲蓄存款帳號0000000000000之一號帳戶內，並簽發大村鄉農會信用部帳號三四三－三號、票號ＡＢ0000000號、金額二百二十萬元、發票人甲○○、到期日八十四年七月二十日之支票一紙，交給石秋良之前順位債權人張全喜收受並兌現。嗣因債務人石秋良、戊○○等人無法按月正常繳息，被告癸○○為確保債權遂於八十六年一月二十二日辦理附表編號㈡之抵押權設定登記，並要求簽發面額九十萬元之本票一紙交付被告癸○○，後上開二件抵押權所借貸款因全部未償還本息，被告癸○○因恐抵押權存續期限時效恐有喪失優先權之虞以及為支付利息積壓，為保債權權益而協議債務人再於八十九年十月十九日設定本金最高限額三百五十萬元抵押權，其中附表編號㈡抵押權之債務業經擔保品關係人清償債務完畢，已無債權存在，惟因雙方約定須待附表編號㈠、㈢之抵押債權均清償完畢時始得一起塗銷三筆抵押權等語，並提出張全喜、張羅艷蘋出具之債務清償證明書、戊○○委託王仁傑代為向張全喜、張羅艷蘋清償債務之委任書、張全喜書立之收據、支票存根、借款證明書等為證。按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院二十年上字第七○九號判例參照），原告否認附表編號㈠抵押權所擔保之二百四十萬元借款債權存在，自應由被告就其所主張存在之債權負舉證責任。查依被告提出之上開證據，被告戊○○之抵押債權人張全喜於八十七年七月二十日曾書立收據載明收受被告戊○○向其借貸辦理五件抵押權之債款二百二十萬元，且同意辦理抵押權塗銷登記，張全喜及張羅艷蘋並出具清償證明書五紙，使原來設定之抵押權予以塗銷登記完畢，由此可知債務人戊○○確實有提出二百二十萬元予以清償原有之抵押債權，然如前所述以被告戊○○於八十三年、八十四年間尚須先後向訴外人張國聖、台灣土地銀行員林分行、楊瑞麟、賴山塗等借款共約一千一百五十萬元之情形為觀，以其資力應無款項足供清償積欠張全喜、張羅艷蘋之二百二十萬元債務，核以被告戊○○於八十四年七月十九日立有其向被告癸○○借得二百二十萬元以清償張全喜、張羅艷蘋之書據及癸○○彰化縣大村鄉農會活期存款帳戶於同年七月二十日轉出二百二十萬元之紀錄與支票存根等，足證被告癸○○辯稱被告戊○○因向其取得借款二百二十萬元並開立票據，而於八十四年七月十九日就附表編號㈠土地設定登記二百四十萬元抵押權予癸○○，應屬可採，是原告主張附表編號㈠被告間之抵押債權不存在，洵無理由。
六、另查，附表編號㈠之抵押權依抵押權設定契約書之記載利息係依票據內訂立，依被告癸○○所述利率約定為每日息七分或八分（約百分之25.55%），嗣因被告戊○○無法支付利息，故雙方於八十九年十月十五日約定被告戊○○除積欠借款本金二百二十萬元外，約定被告戊○○於八十六年十一月二十四日起至八十九年十月一日止期間內所積欠之利息改按年息百分之八計算，經核為五十萬八千七百元，八十九年十月十六日起應給付之利息則以二百二十萬元加上五十萬八千七百元為本金按每百元日息七分來計算，同時被告戊○○、石秋良另共同開立二紙本票，發票日均為八十九年十月十六日，到期日均為九十年一月十六日，金額分別為二百七十萬八千七百元及五萬零五百八十六元（後一張本票為八十九年十月十六日至九十年一月十六日之利息），交付被告癸○○，並設定登記如附表所示編號㈢之抵押權予被告癸○○，以擔保二百二十萬元借款本金及五十萬八千七百元利息與八十九年十月十六日起之利息，此有被告所提出之借款證明書在卷可稽，因此附表所示編號㈠、㈢之抵押權係擔保同一筆二百二十萬元借款本金及五十萬八千七百元利息債權，惟編號㈢之抵押權擔保範圍尚包括八十九年十月十六日起按百每分日息七分計算之利息在內，然其本金僅能依二百二十萬元計算，五十萬八千七百元利息部分依民法第二百零七條第一項之規定不得滾入原本，再生利息。
七、再按民法第二百零五條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之二十部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年百分之二十部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額利率，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。被告戊○○於八十四年七月十九日向被告癸○○所借之二百二十萬元款項，約定利息依其所述為每百元日息七分即為年息25.55%，一年之利息即高達五十一萬一千元，已逾法定最高利率之限制，如以週年百分之二十利率計算一年之利息應為四十萬元，算至八十九年十月十五日簽立借款證明書時亦有二百餘萬元，惟此部分之利息渠等約定被告戊○○僅需支付五十萬八千七百元，尚未超過法定可請求之利息限制，應屬合法，至於八十九年十月六日起之利息則仍應受法定最高利率之限制，按週年利率百分之二十計算。因此附表所示編號㈠二百四十萬元抵押權所擔保之債權為本金二百二十萬元及利息五十萬八千七百元，均有效存在，此部分亦屬於編號㈢抵押權之擔保範圍，惟編號㈢抵押權所擔保之債權範圍尚包括自八十九年十月十六日起按年息百分之二十計算之利息，如算至本件判決時為止約五年又十五日（5.04年），應為二百萬零一萬六千元（2,000,000×20%×5.04＝2,016,000），且仍在增加中直至清償完畢為止，因此原告主張被告癸○○就附表所示㈢抵押權所擔保之抵押債權不存在，請求確認此部分抵押債權不存在，及被告癸○○將此二筆抵押權之設定登記予以塗銷，均屬無據。
八、另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告既主張被告間借貸契約係通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。查被告石秋良、戊○○父子二人雖經法院認定有故意不法侵害原告所有權，以石秋良、戊○○二人為債權人、石秋良為義務人，分別以上開二五
二、二五二之一、一九九地號等三筆土地供為抵押，於八十
三、八十四年間先後向訴外人張國聖、台灣土地銀行員林分行、楊瑞麟、賴山塗借款共約一千一百五十萬元之情事，而經判決渠等二人應連帶賠償原告伍佰零玖萬壹仟柒佰貳拾貳元及法定利息，惟該案判決係於九十三年十二月三十日確定，時間在如附表所示三筆抵押權設定登記之後，被告間自無設定假債權以侵害原告上開損害賠償債權之情事，又戊○○、石邱良八十三年、八十四年間即已陸續積欠他人借款高達一千多萬元，顯有資金短缺現象，自有向被告癸○○借款用以週轉之可能，與一般經驗法則尚無違背，是無單就與被告癸○○成立虛偽債權之必要，且原告就其主張被告間之借貸關係為通謀虛偽意思表示一節未據其提出任何證據以實其說，從而原告主張被告間之借貸契約係通謀虛偽意思表示而訂立，未盡舉證之責，洵無可採。
九、末按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查本件附表編號㈡之抵押權所擔保之債權，被告癸○○已自承已由擔保品關係人清償完畢，此部分已無債權存在等語無訛，依前揭說明該最高限額抵押權存續期間既已確定無債權存在，則原告請求確認附表編號㈡之抵押債權不存在，為有理由，據此附表編號㈡土地應有部分二分之一之抵押人即石秋良之繼承人被告戊○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○、丁○○、丙○○等固得請求被告癸○○塗銷該部分抵押權之設定登記，惟原告僅為被告戊○○、石秋良之債權人，未據其提出何法律上之依據得以請求被告癸○○塗銷上開附表編號㈡之抵押權，是原告此部分之請求為無理由。
十、縱上所述，被告戊○○於八十四年七月十九日確實有向被告癸○○借款二百二十萬元並約定利息，並以被告石秋良所有如附表編號㈠之土地設定登記二百四十萬元抵押權予被告癸○○，其抵押債權並非不存在，又八十九年十月十五日因上開借款及利息均未清償，故被告間除約定將被告戊○○於八十九年十月十五日以前所積欠之利息減縮為五十萬八千七百元外，自八十九年十月十六日起被告戊○○就未清償之二百二十萬元借款仍應支付法定最高利率按年息百分之二十計算之利息，並設定附表編號㈢三百五十萬元之最高限額抵押權，以擔保上開借款及利息債權，是原告請求確認被告間附表編號㈠、㈢之抵押債權不存在，被告癸○○並應塗銷此二筆抵押權之設定登記，洵屬無據。又附表編號㈡之最高限額抵押債權業經清償完畢，於存續期限屆至時已無債權存在，原告請求確認此部分抵押債權不存在，即屬有據，惟原告僅係被告戊○○、石秋良之債權人，其以抵押債權不存在為由逕請求被告癸○○應塗銷附表編號㈡之抵押權，則無理由。
十一、從而，原告請求確認被告石秋良所有如附表編號㈡之土地，於八十六年一月二十三日以員字第九八五號設定登記本金最高限額一百八十萬元、存續期間八十六年一月二十二日至同年三月二十二日所擔保被告癸○○與被告戊○○、石秋良間之抵押債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
書記官 彭月美附表：
┌──┬──────────────┬───┬───┬──────┬──────┬──────┐│編號│地 號│所有人│債務人│登記日期 │權 利 價 值 │存 續 期 間 ││ │ │義務人│ │收件字號 │ │ │├──┼──────────────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ │彰化縣○村鄉○○段犁頭厝小段│石秋良│戊○○│84、7、22 │二百四十萬元│84、7、19～ ││ 一 │211、211-11、211-13、211-14 │ │石秋良│員字第9978號│抵押權 │84、10、19 ││ │應有部分二分之一 │ │ │ │ │ │├──┼──────────────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ │彰化縣○村鄉○○段犁頭厝小段│石秋良│戊○○│86、1、23 │最高限額一百│86、1、22～ ││ 二 │211、211-11、211-12、211-14 │ │石秋良│員字第985號 │八十萬元抵押│86、3、22 ││ │應有部分二分之一 │ │ │ │權 │ │├──┼──────────────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ │彰化縣○村鄉○○段犁頭厝小段│石秋良│戊○○│89、10、19 │最高限額三百│89、10、16～││ 三 │211、211-11、211-12、211-13 │ │石秋良│員資字第 │五十萬元抵押│90、10、16 ││ │211-14應有部分二分之一 │ │ │149070號 │權 │ │└──┴──────────────┴───┴───┴──────┴──────┴──────┘