臺灣彰化地方法院民事判決 94年度醫字第6號原 告 乙○○民國79法 定代理 人 甲○○原告之訴 訟代理 人 廖志堯律師被 告 丁○○訴 訟代理 人 周志峰律師被 告 丙○○
財團法人彰化基督教醫院法 定代理 人 戊○○上列二人共同訴 訟代理 人 朱元宏律師複 代理 人 蘇哲科律師
劉文賓律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年9月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國84年間因聽力似有異常，乃於84年9月26日前往
被告財團法人彰化基督教醫院（以下簡稱被告醫院）就醫，由被告醫院醫師即訴外人莊永勳診察，診察後表示原告有中耳炎之情形，須再詳細檢查。原告遂於84年9月28日再度前往被告醫院，此次由被告醫院醫師即被告丙○○作相關聽力檢查。嗣後，原告又於84年10月12日前往被告醫院回診，此次由被告醫院醫師即被告丁○○（被告丙○○、丁○○2位醫師以下或簡稱被告醫師）看診，被告丁○○察看原告先前在被告醫院相關病歷紀錄及檢查資料後，即告知一切正常，毋須再行治療及吃藥。至此，原告遂放心不疑有他。
㈡直至91年間，經原告國小老師反應原告聽力異常，原告乃再
次前往被告醫院就醫，此次由被告醫院醫師即訴外人蕭錦棋看診，蕭錦棋為原告診察後，質疑原告為何延誤至今始來就醫。蕭錦棋並自91年4月10日起至同年5月8日止，持續對原告作藥物治療及聽力檢查，但未改善病情。因原告係罹患雙側漿液性中耳炎，遂接受蕭錦棋之建議，於91年5月17日施行通氣管置入手術治療，並於手術後經多次複診及聽力檢查，確認原告聽力為輕中度聽障。原告另於92年6月間，前往蕭錦棋所任職之聖比安聯合診所看診，經蕭錦棋看診後表示，原告聽力已無法恢復正常，必須配戴助聽器。
㈢經原告之父甲○○於94年5月間向被告醫院調取關於原告之
病歷及檢查資料，並向耳鼻喉專科醫師友人諮詢後，始發現被告醫師所為醫療行為，有下述重大疏失：
⒈依被告醫院所留存關於原告於84年9月間之病歷及聽力檢查
資料顯示，被告丙○○為原告診察時已發覺原告罹患中耳炎，且聽力有不協調反應，應立即施以藥物治療及聽力訓練測試，惟竟未為之。又被告丁○○於84年10月12日為原告看診時，經其調閱關於原告之病歷及聽力檢查資料後，竟草率地告知原告檢查結果一切正常，毋須治療及吃藥等醫囑意見，足見被告丁○○確有重大過失。
⒉被告丁○○當時係被告醫院之住院醫師，尚未取得耳鼻喉專
科醫師資格，並非主治醫師，且因被告醫院採主治醫師制，原告於84年10月12日前往被告醫院就醫，未由原主治醫師即被告丙○○看診，卻由被告丁○○看診，由此可知被告丁○○當時係代理被告丙○○看診。則被告丙○○就被告丁○○代理看診之醫療行為，應負監督責任。詎被告丙○○疏未發現並糾正被告丁○○上開錯誤醫療行為，亦未能及時發現治療原告耳疾，致原告延誤治療，造成聽力永久減損之中輕度聽障之結果，被告醫師均有過失，且被告醫師過失行為與原告聽力減損之結果間，具有相當因果關係。
㈣消費者保護法於83年1月11日公布施行，並未將醫療行為排
除在外，亦未對服務作任何限制，即不限與商品有關，且消費者保護法及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，但自消費者保護法第7條第1項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，則具有衛生或安全上危險之醫療服務，應有該法之適用。又93年4月28日新修正醫療法第82條：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」規定，固有排除消費者保護法適用之效果。惟本件被告醫師之過失醫療行為發生於醫療法修正前，依法律不溯及既往原則，本件仍應有消費者保護法之適用。
㈤原告因被告醫師前開過失醫療行為，造成聽力永久減損之結
果，且被告醫師當時係受僱於被告醫院，被告醫院依法應負連帶賠償之責任，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第1項前段（起訴狀誤載為第197條第1項前段）、第227條之1及消費者保護法第7條等規定，請求被告連帶賠償原告非財產上之損害及日後必須治療、復健等所需一切費用合計新台幣（下同）600萬元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：㈠被告丁○○部分：
⒈被告丁○○早於83年6月30日已取得耳鼻喉科專科醫師資格，並自83年7月1日起擔任被告醫院之主治醫師。
⒉原告先後於84年9月26日、84年9月28日及同年10月12日前往
被告醫院看診或檢查，僅能判讀原告中耳有負壓，可能為歐氏管功能不全，並無耳膜紅腫、積水、發燒、痛等現象，無法判斷為中耳炎，此從病歷記錄上未見3位醫師手繪或手寫出類此中耳炎症狀，即可明瞭。至於被告丙○○於84年9月28日在診療記錄上繕打「A240 otitis media and mastoiditis」（疑似中耳炎及乳突炎），係國內醫院為向健保局請領健保給付之疾病代碼，而隨意選擇填載較接近之請款名目而已，並非確診原告已罹患中耳炎或乳突炎。
⒊依常理，醫師基於業績考量，總希望病人到醫院就醫檢查，
並請看診之病人日後定期回診或追蹤檢查。且被告丁○○乃耳鼻喉科專科醫師，對耳朵聽力狀態不盡理想，但尚未究明原因者，必定會告知仍應定期追蹤檢查，以利查明原因，豈有可能告知一切正常或毋須理會之醫囑意見？況依當時檢查結果觀之，暫毋須開藥乙事，不能就此認定當次看診錯誤，亦不能推演出有向原告表達日後可不顧一切後續檢查結果，均不用吃藥之意。
⒋原告主張其目前聽力已確為輕中度聽障，且相較於84年間之聽力更為惡化，被告否認之。
⒌原告前往聖比安聯合診所初診日期應為92年6月底，且因該
診所電腦未曾與被告醫院電腦連線，病歷復未相通，蕭錦棋實不可能僅依一般門診檢查方式，且無聽力檢查報告可供參考之情形下，即告知原告聽力無法恢復等語，故此應為原告編造之詞。
⒍被告否認有何違反注意義務情事，被告認為依當時對於原告
診察之結果，並非必然以開藥方式處置。倘原告日後有後續狀況而延誤治療情形，其自身延誤治療與被告醫師當次醫療行為，並無相當因果關係。
⒎原告主張之侵權行為損害賠償請求權，若從91年4、5月間起算，已罹於2年時效而消滅。
⒏醫療行為並不適用消費者保護法，況是否有消費者保護法第
7條之適用，醫療法修正前未有定論。93年4月間醫療法修正後，係將前開爭議定紛止息，與溯及既往與否無關。
⒐據台北榮民總醫院函覆，明確表示被告丁○○於84年10月12
日所為醫療行為，與原告目前聽力不佳之狀態，並無因果關係，且符合該疾病標準治療程序，並無疏失之處。
⒑至於原告目前聽力減損狀態，在證據上，只能歸因於91年間有確診為中耳炎之感染事件。
㈡被告丙○○部分：
⒈被告丁○○於84年10月12日為原告看診時已是主治醫師，被
告丙○○對之並無監督權責，且原告當天前往被告醫院就醫，實際上係隨機掛號看診，並未指定被告丙○○為其看診，而今強加諸多責任於被告丙○○，實有未洽。
⒉其餘並引用被告丁○○之答辯。
㈢被告醫院部分：
⒈被告丙○○於84年9月28日在診療記錄上繕打「A240 otitis
media and mastoiditis」（疑似中耳炎及乳般突起炎），如前所述，事實上仍應以手寫記載之診療紀錄為據，但被告丙○○未曾於病例表或診療紀錄以手繪手寫記載中耳炎。又據台北榮民總醫院函覆明確表示，被告丁○○所為醫療行為並無瑕疵，與原告目前聽力障礙狀況，亦無因果關係。
⒉其餘並引用被告丁○○之答辯。
㈣綜上所述，原告請求均無理由，故請求駁回原告之訴，並陳明如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行等語。
三、兩造不爭執事項：㈠原告因耳疾曾於84年9月26日前往被告醫院就醫，並由被告醫院醫師即訴外人莊永勳看診。
㈡原告因耳疾曾於84年9月28日前往被告醫院就醫，並由被告醫院醫師即被告丙○○診察。
㈢原告因耳疾曾於84年10月12日前往被告醫院就醫，並由被告醫院醫師即被告丁○○看診。
㈣原告於95年4月5日前往彰化市秀傳紀念醫院（以下簡稱秀傳
醫院）就醫檢查，診斷及檢查結果為：純聽力檢查顯示右耳52分貝，左耳52分貝，診斷病名為雙側聽小骨病變。
四、原告主張其因耳疾曾先後於84年9月26日、84年9月28日、84年10月12日前往被告醫院就醫，其中嗣後2次分別由當時被告醫院醫師即被告丙○○、丁○○檢查或診治，已如前述，是以本件爭點之所在，乃在於原告目前聽力是否已處於永久減損狀態？其結果是否可歸責於被告醫師前開醫療行為？兩者之間有無相當因果關係？及本件醫療行為是否有消費者保護法之適用？
五、原告主張被告醫師治療原告耳疾時有醫療過失等語，然此均為被告堅詞所否認，並以前詞置辯。經查：本院經兩造之聲請，囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下簡稱台北榮總）鑑定下列事項：「被告醫師分別於84年9月、同年10月間治療原告耳疾時，是否符合該疾病標準治療程序？有無疏失之處？原告目前所罹耳疾即雙側聽小骨病變之致病原因？將來是否仍有治癒或回復之可能性？該疾病與被告醫師於84年9月、同年10月間之醫療行為有無因果關係？暨兩造陳報狀所列問題並請一併函覆。」，嗣經台北榮總先後以95年6月7日北總耳字第0950010021號函、同日北總耳字第0950010246號函、95年6月29日北總耳字第0950011743號函、95年8月15日北總耳字第0950015216號函、95年8月23日北總耳字第0950015937號函回覆內容略以：「㈠符合該疾病標準治療程序。並無疏失之處。㈡‧‧‧與84年9月、10月之醫療行為無因果關係。‧‧‧㈤據附秀傳紀念醫院診斷書，純音檢查顯示右耳52分貝、左耳52分貝。診斷為雙側聽小骨病變。視病變位置及嚴重度，部分病患於診療後可能進步，‧‧‧」、「‧‧‧㈡據84年9月26日就診紀錄，病患主訴聽力不佳。醫師隨即安排純音聽力檢查及鼓室圖檢查。但因純音聽力檢查病患無法有一致反應而後安排客觀之腦幹聽覺誘電位檢查病患聽力，是符合病患聽力不佳主訴及臨床診斷原則之程序。㈢84年9月、10月『醫療行為』，包括84年9月28日純音聽力檢查及鼓室圖檢查、84年10月2日腦幹聽覺誘發電位檢查等三項檢查均為非侵入性檢查，只記錄病患主觀或客觀聽力反應，不影響病患耳部功能或疾病狀態，故與病患目前耳疾無因果關係。‧‧‧」、「‧‧‧⒊①依84年10月2日腦幹聽覺誘發電位檢查報告，病患當時『確有聽力不佳之情形』。②醫師當時已對病患聽力不佳情形實施必要之診察（84年9月28日及84年10月12日理學檢查耳部），及聽力測試（84年9月28日純音聽力檢查、鼓室圖檢查，及84年10月2日腦幹聽覺誘發電位檢查）。惟病歷紀錄上僅顯示檢查結果，並無治療紀錄，且病患當時為6歲之幼童，可能無法實施完整之純音聽力檢查，或因幼童配合度不佳，也無法完全診斷聽力不佳原因，『應該』請病患日後進一步檢查或追蹤。依常理，耳鼻喉科專科醫師於門診遇到一位疑似聽力不佳之幼童必定會請其追蹤檢查治療。‧‧‧㈡⒈①依歷次聽力檢查報告（89.9.28、89.10.2、91.4.10、91.
4.17、91.5.8、91.6.19、及94.6.2聽力檢查報告及秀傳醫院診斷書）病患多年來確有聽力不佳情形。②依耳科學及聽力學定義，氣導平均值25分貝內視作正常聽力。依秀傳醫院診斷書，純音聽力檢查報告，右耳52分貝、左耳52分貝，確有聽力障礙，即所謂減少或低落。但聽力障礙概念較少以百分比例顯示。通常依內政部採用標準55分貝到69分貝為輕度殘障、70分貝到89分貝為中度殘障、90分貝以上為重度殘障，可謂本病患聽力確實不佳，但尚未達到內政部規定輕度殘障標準。⒉95年6月7日函，乃基於84年9月28日及84年10 月2日所作理學及聽力檢查結果。醫師當時所能收集到的資料尚只能懷疑諸多中耳疾病中的一種，因被告醫師當時所有的診斷資料及依據也只有84年9月、10月之結果及報告，故以當時被告醫師診斷而言『病患聽力不佳、中耳疾病是可能的原因之一』。但95年6月29日函則加入後來秀傳醫院所附診斷證明書之診斷內容。秀傳醫院認定為『雙側聽小骨病變』，為本病患聽力不良之原因，則因秀傳醫院提供更確定之疾病原因，加上『雙側聽小骨病變』亦屬中耳疾病之一種，故整合說明，若僅知84年9月、10月檢查結果，醫師判斷為中耳疾病是合理診斷，若再加上日後（91.4.10、91.4.17、
91.5.8、91.6.19、及94.6.2聽力檢查報告，及秀傳醫院診斷書結果）追蹤治療結果，『雙側聽小骨病變』為本病患可能聽力不佳之原因，並無矛盾‧‧‧」、「㈠聽小骨病變常見原因①因遺傳因素：如聽小骨先天性畸形。②感染破壞因素：如各類中耳炎或膽脂瘤侵蝕聽小骨引起。③未明疾病因素：如耳硬化症。④外傷因素：如車禍、挖耳傷害造成。及其他較少見原因。上述因素如發生於兩耳則可能造成兩側聽小骨病變。㈡依種類而言，常見中耳炎症狀：①急性中耳炎：耳痛、流濃、發燒、耳膜紅腫、聽力變差。②漿液性中耳炎：耳悶脹感、聽力變差。③慢性中耳炎：流濃、耳膜破裂、聽力變差。兒童罹患中耳炎有時可痊癒，但痊癒後可能重覆發生，亦即一次感染後出現耳痛、流濃、聽力障礙症狀，但此次痊癒後症狀消失，一段時間重覆感染時症狀才又發生。大部分中耳炎病患於患病，會產生如原告般聽力不佳等症狀。6~7年間全無症狀者極少見‧‧‧㈤依84年9月26日初診病歷，醫師有作完整耳膜、鼻部、咽部、鼻咽部及頭部之診察。84年9月28日有聽力檢查紀錄、84年10月2日有腦幹聽覺誘發電位檢查報告及84年10月12日有觀察耳膜狀態之紀錄，診察行為於初診時作完整檢查，後續檢查各種聽力檢查，於複診時有追蹤耳膜變化。」等語。依此鑑定內容可知，鑑定機關台北榮總已詳就本院囑託鑑定事項加以鑑定，其函覆內容不僅具體明確，而且理由完備綦詳，足堪採認。其中關於被告醫師分別於84年9月、同年10月間治療原告耳疾時有無疏失？台北榮總函覆：符合該疾病標準治療程序，並無疏失之處等語；依84年9月26日初診病歷，醫師有作完整耳膜、鼻部、咽部、鼻咽部及頭部之診察；84年9月28日有聽力檢查紀錄、84年10月2日有腦幹聽覺誘發電位檢查報告及84年
10 月12日有觀察耳膜狀態之紀錄，診察行為於初診時作完整檢查，後續檢查各種聽力檢查，於複診時有追蹤耳膜變化等語；其中關於原告目前所罹耳疾即雙側聽小骨病變之致病原因？及被告醫師前開醫療行為與原告目前罹患耳疾之間，有無因果關係？台北榮總函覆：有遺傳、感染破壞、未明疾病、外傷等原因，且被告醫師之醫療行為均非侵入性檢查，只記錄病患主觀或客觀聽力反應，不影響病患耳部功能或疾病狀態，故與原告目前耳疾無因果關係等語；其中關於原告耳疾將來是否仍有治癒或回復之可能性？台北榮總函覆：雙側聽小骨病變視病變位置及嚴重度，部分病患於診療後可能進步等語；其中關於被告醫師是否有錯誤診斷？台北榮總函覆：若僅知84年9月、10月檢查結果，被告醫師判斷為中耳疾病是合理診斷等語；其中關於原告是否已達到輕中度聽障？台北榮總函覆：原告經聽力檢查報告，右耳52分貝、左耳52分貝，確有聽力障礙，但尚未達到內政部規定輕度殘障標準（55分貝以上）等語。準此各情，原告主張被告醫師前開醫療行為有過失，係錯誤判斷，及原告目前聽力已處於永久減損狀態，其結果可歸責於被告醫師前開醫療行為，兩者之間有相當因果關係等語，顯然均為其主觀臆測或片面之詞，更與前開事證不符，尚難採信。
六、原告又主張被告丁○○於84年10月12日為原告看診後，即告知一切正常，毋須再行治療及吃藥，但此亦為被告所否認，且未據原告舉證以實其說。況且，依當時存於被告醫院關於原告耳疾之病歷資料，被告丁○○已知原告當時聽力確實不佳，無論基於醫師個人業績之考量，或者基於醫院係為服務病患而設立之本旨，豈有可能告知毋庸追蹤治療，而做出對於醫病兩者毫無利益之醫囑意見？益證原告此部分之主張，悖於常情，不足採信。
七、原告復主張告丁○○於84年10月間係住院醫師，代理當時主治醫師即被告丙○○看診，則被告丙○○有義務監督被告丁○○看診等語，此亦為被告否認。經查：被告丁○○於83年6月30日已取得耳鼻喉科專科醫師之資格，並自83年7月1日起服務於被告醫院等情，業據被告提出被告醫院彰基人字第018146號服務證明書、行政院衛生署耳專醫字第000823號耳鼻喉科專科醫師證書影本附卷可參。據此，顯見原告此部分之主張，核與事實不符，難以採認。
八、按本於侵權行為損害賠償、不完全給付損害賠償等法律關係，請求加害人或債務人損害賠償者，必須有損害發生，且加害人或債務人有故意或過失行為，及損害與故意或過失行為間，具有相當因果關係，始足當之，此觀民法第184條第1項、第227條等規定自明。經查：被告醫師前開醫療行為並無疏失之處，且與原告目前罹患耳疾並無因果關係，已如前述，又原告復不能提出具體證據證明被告醫師有何醫療過失，則原告本於侵權行為損害賠償、不完全給付損害賠償等法律關係，請求被告連帶賠償，洵屬無據。
九、次按消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消護者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為防禦性醫療中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取防禦性醫療措施，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取百分之百之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列。經查：被告醫師前開醫療行為與原告目前罹患耳疾，並無因果關係，已如前述，本無消費者保護法第7條規定適用之餘地，更何況依消費者保護法第1條第1項規定之立法目的，所作目的性限縮解釋，醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列，亦如前述，則原告猶本於消費者保護法第7條規定，請求被告連帶賠償，亦屬無據。
十、從而，原告本於侵權行為損害賠償、不完全給付損害賠償、僱用人責任等法律關係，及消費者保護法第7條規定，請求被告連帶給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
、原告之訴業經駁回，則其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。
、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果並無影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 10 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳正禧上正本證明以原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 王宣雄中 華 民 國 95 年 10 月 14 日