臺灣彰化地方法院民事判決 95年度簡上字第123號上 訴 人 甲○○
丑○○○
3號2樓癸○○
78之1號丙○○
78之1號壬○○庚○○○子○○
號己○○
巷9號辛○○兼前列九人共同訴訟代理人 戊○○被上訴人 乙○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十五年九月五日本院彰化簡易庭九十五年度彰簡字第二００號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人就附表所示之土地上，權利人為被繼承人廖賢之抵押權辦理繼承登記之部分，及依職權宣告假執行暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其於民國三十六年四月一日以系爭土地設定抵押權予上訴人等之被繼承人廖賢，惟廖賢於八十年十月十四日過逝，上訴人等為其繼承人，尚未辦理繼承登記，因系爭抵押權之債權業經數十年，早已消滅，依法於消滅時效完成五年間不行使，其抵押權消滅，系爭抵押權設定於三十六年四月一日，時效十五年，即五十一年四月一日債權消滅，越五年，即五十六年四月一日抵押權因不行使而消滅，基於被上訴人對系爭土地擁有所有權，自得依民法排除侵害之規定，提起本件訴訟，請求判決上訴人等應就附表所示之土地上，權利人為被繼承人廖賢之抵押權辦理繼承登記後塗銷。並補稱：
（一）我國民法總則所定消滅時效之客體係以請求權為限，並不及於一切財產，而民法第八百八十條之抵押權於上訴人等消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權，其抵押權消滅，其五年之期間屬法定除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，被上訴人自得主張該抵押權之除斥期間已過，訴請塗銷該抵押權登記。
（二）再者，依大法官會議第一六四號解釋，已登記不動產所有人之除去妨害請求權無民法第一百二十五條消滅時效之適用。是上訴人以原審判決認定抵押權因時效消滅，不復存在，而將被上訴人之抗辯權誤為上訴人等之債權消滅，顯有適用法律不當之違法及抵押權因二十年不行使罹於時效而消滅，但原有法律關係並不消滅，而被上訴人於抵押權時效期滿後，長達三十八年不行使抗辯履行抗辯權，其抗辯權卻因三十八年不行使而長久存在，永不消滅，明顯違反憲法平等法則等云云，即殊無可採。
二、上訴人則以：對上訴人等繼承被繼承人廖賢就被上訴人所有如附表所示土地上設定之抵押權，尚未辦理繼承登記，系爭抵押權於五十一年四月一日因時效消滅無意見，惟被上訴人於系爭抵押權消滅後，亦十五年間未行使塗銷登記請求權，而於七十一年四月一日消滅，依法時效完成後，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，其原有之法律關係並不因而消滅，且不動產所有權之回復請求權及設定登記請求權均有消滅時效之適用，被上訴人數十年來未主張塗銷，應有默示同意抵押權存在，況抵押權既已消滅，上訴人等如何繼承，被上訴人之請求辦理繼承登記及請求塗銷系爭抵押權之權利均已罹於時效，其聲明並無理由等語，請求駁回上訴人之訴。並補稱：
（一）按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅；不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定；土地法第一百零二條所定請求協同辦理地上權設定登記之請求權，有民法第一百二十五條所定消滅時效之適用，其請求權時效應自基地租賃契約成立時起算；系爭土地雖屬被上訴人共有，但既經被上訴人自四十二年間起將系爭土地上之農舍無條件供給上訴人及其先人使用，果其餘被上訴人數十年來均未表示異議，能否謂其對之未為同意，亦非無疑，最高法院八十五年台上字第三八九號判例、四十年台上字第二五八號判決、六十八年台上字第一六二七號判例、七十五年台上字第一二六三號判決參照。原審判決認定抵押權因時效消滅，不復存在，顯與前述判決相悖，將債務人之抗辯權誤為債權人之債權消滅，顯有適用法律不當之違法。再者，抵押物權因二十年不行使罹於時效而消滅，但原有法律關係並不消滅，被上訴人於抵押權時效期滿二十年後，長達三十八年不行使履行抗辯權，其抗辯權卻得因三十八年不行使而長久存在，永不消滅，明顯與時效制度維護交易安全，尊重現況之立法意旨不合，基於「相同事件，應為相同處理」，上訴人抵押債權如二十年不行使而消滅，為何被上訴人之抗辯權得三十八年不行使而未消滅，明顯違反憲法平等法則。
（二）依原審判決所為認定，抵押權因二十年不行使，罹於時效而消滅，被上訴人之抗辯權，卻達三十餘年而不消滅，形同債務人受時效制度保障，債權人不受時效制度保障，欠債、不法者受時效制度保障，債權人、守法者不受時效制度保障，於法的公平性，顯有嚴重違背，更違反民法第一百四十八條所昭示誠實信用原則，基於信賴利益之保護，被上訴人長達三十八年不行使時效抗辯，上訴人自無塗銷抵押權義務，始符合法之公平性。
（三）系爭抵押權設定係八筆土地而非六筆，另二筆坐落彰化縣彰化市○○○段西勢子小段八二－一、八二－五地號土地，被上訴人為脫免抵押債務，於四十八年十一月二十八日移轉登記予王平南，再於七十三年八月十四日向彰化第六信用合作社設定抵押，但上訴人之繼承人之抵押權仍存在，此抵押債務為不可分債權，被上訴人僅訴請塗銷六筆，未全部訴請塗銷抵押權登記，亦未會同其他所有權人訴請塗銷抵押權登記，私自分割抵押債權，將系爭抵押權獨留於上開二筆土地，明顯依法無據，且無訴訟實益。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，並依職權宣告假執行，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（１）坐落彰化縣彰化市○○○○段八二、八二之四、八二之六、八二之七、八二之八、八二之九號土地為被上訴人乙○所有。
（２）上開土地均由被上訴人之被繼承人廖賢在三十六年間設定二百五十元之抵押權。
五、爭執事項：本件抵押權是否業經時效消滅。
六、得心證之理由：
（一）被上訴人主張其於三十六年四月一日以系爭土地設定抵押權予上訴人等之被繼承人廖賢，惟廖賢於八十年十月十四日過逝，上訴人等為其繼承人，抵押債權於五十一年四月一日因時效消滅，系爭抵押權於五十六年四月一日因不行使而消滅之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、繼承系統表及戶籍謄本等件為證，上訴人等於原審對此並無異議，堪信為真實。
（二）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第八百八十條、第七百六十七條分別定有明文。又已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議著有釋字第一六四號解釋。經查，本件兩造對於系爭抵押權業已逾十五年不行使，且系爭抵押權未於債權罹於時效後五年間行使之事實並不爭執，則依前揭民法第八百八十條規定系爭抵押權業已消滅。雖上訴人辯稱被上訴人僅取得抗辯權，及請求塗銷系爭抵押權之權利已罹於時效等語。然上開民法第八百八十條規定之抵押權因所擔保之債權消滅後五年間不行使而消滅，係屬除斥期間，期滿後抵押權即為消滅，不復存在，非僅債務人取得抗辯權，且我國採物權登記主義，抵押權雖實質消滅，但仍須雙方協同或由法院判決塗銷方可除去登記，在抵押權未塗銷前，其登記效力仍然存在，原登記權利人既已死亡，繼承人自應承受其法律上之地位，就系爭押權有塗銷之義務。再系爭抵押權雖實質上已消滅，然因登記名義尚在，對被上訴人系爭土地所有權確有妨害，被上訴人依民法第六百七十六條之規定，請求塗消抵押權，自無違誤。又依上開司法院大法官會議釋字第一六四號解釋，已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，上訴人抗辯被上訴人請求塗銷之權利已罹於時效等語，亦無所據。且上訴人既怠於行使權利在先，自無權反認被上訴人於系爭抵押權消滅後長時間不請求塗銷，係屬默認抵押權存在之意，況系爭抵押權既已消滅，亦無從認定被上訴人有默認抵押權存在之意，而被上訴人雖長期間未行使塗銷抵押權之權利，然於今行使此權利，亦無違反誠實信用原則。
（三）按抵押權逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，始准許塗銷登記，司法院第一廳七十四年二月二十五日（74）廳民一字第一一八號函釋（臺灣高等法暨所屬法院七十三年度法律座談會民事類第十三號，臺灣高等法院歷年法律座談會彙編上冊第三九八－三九九頁）。上訴人抗辯抵押權已消滅，上訴人等無從繼承等語。經查，本件抵押權係於三十六年四月一日設定，而權利人廖賢於八十年十月十四日死亡，此為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本及戶籍謄本在卷可按，應屬真實。是依前揭司法院函釋，抵押權消滅後，該抵押權人始死亡，則其繼承人並無抵押權足以繼承，本件上訴人之被繼承人廖賢係於抵押權消滅後始死亡，則上訴人等自無須先辦理抵押權繼承登記，上訴人此部分之抗辯為有理由，被上訴人於原審訴請上訴人應將附表所示之六筆土地之抵押權辦理繼承登記，即不應准許。
（四）上訴人另抗辯：系爭抵押權設定係八筆土地而非六筆，另二筆坐落彰化縣彰化市○○○段西勢子小段八二－一、八二－五地號土地，依抵押債務為不可分債權，被上訴人僅訴請塗銷六筆，未全部訴請塗銷抵押權登記，亦未會同該二筆土地之所有權人訴請塗銷抵押權登記，私自分割抵押債權，將系爭抵押權獨留於上開二筆土地，明顯於法無據，且無訴訟實益等語。惟按，抵押債權係分別存在於各抵押物上，被上訴人自得選擇請求塗銷設定於何筆土地上之抵押權，而無須就全部設定各筆土地之抵押權請求予以塗銷，上訴人認須全部訴請塗銷抵押權登記或會同其他土地所有權人訴請塗銷抵押權登記，容有誤會，併予敘明。
七、揆諸前揭說明，上訴人所提出之上開證據，並無法證明系爭抵押權尚未因時效而消滅，上訴人之舉證顯有未足。從而被上訴人依民法第八百八十條、第六百七十六條之法律關係，請求上訴人塗銷如附表所示之六筆土地之抵押權，即屬正當，自應准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人應予塗銷抵押權登記，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、原審雖依職權宣告得以假執行，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。又被上訴人如持有判命令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法一百三十條之規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第二十七條第四款之規定自明（最高法院四十九年度台上字第一二二五號判例意旨參照）。本件既經原審判決上訴人應將系爭土地設定之抵押權塗銷，揆諸前揭說明，即無再准為假執行之宣告，原審竟依職權為被上訴人勝訴部分得以假執行，亦有違誤，應予廢棄。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，並予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 康弼周
法 官 詹秀錦法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 蘇美苓附 表：
┌──┬────┬──┬──┬────┬────┬────┬──────┐│編號│土地座落│地號│地目│ 面積 │權利範圍│所有權人│抵押權利價值│├──┼────┼──┼──┼────┼────┼────┼──────┤│１ │彰化市西│82 │建 │185平方 │全部 │ 乙○ │貳佰伍拾圓 ││ │勢子段西│ │ │公尺 │ │ │ ││ │勢子小段│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──┼────┼────┼────┼──────┤│２ │彰化市西│82-4│建 │52平方公│全部 │ 乙○ │貳佰伍拾圓 ││ │勢子段西│ │ │尺 │ │ │ ││ │勢子小段│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──┼────┼────┼────┼──────┤│３ │彰化市西│82-6│建 │94平方公│全部 │ 乙○ │貳佰伍拾圓 ││ │勢子段西│ │ │尺 │ │ │ ││ │勢子小段│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──┼────┼────┼────┼──────┤│４ │彰化市西│82-7│建 │47平方公│全部 │ 乙○ │貳佰伍拾圓 ││ │勢子段西│ │ │尺 │ │ │ ││ │勢子小段│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──┼────┼────┼────┼──────┤│５ │彰化市西│82-8│建 │238平方 │全部 │ 乙○ │貳佰伍拾圓 ││ │勢子段西│ │ │公尺 │ │ │ ││ │勢子小段│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──┼────┼────┼────┼──────┤│６ │彰化市西│82-9│建 │89平方公│全部 │ 乙○ │貳佰伍拾圓 ││ │勢子段西│ │ │尺 │ │ │ ││ │勢子小段│ │ │ │ │ │ │└──┴────┴──┴──┴────┴────┴────┴──────┘