臺灣彰化地方法院民事判決 95年度訴字第260號原 告 乙○訴訟代理人 朱清雄律師被 告 丙○○○訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國九十五年七月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目田、面積五０三一平方公尺、所有權應有部分五二三二之一八００之土地，於彰化縣溪湖地政事務所民國九十二年四月十一日登記號溪資字第０二三五三０號，設定之新台幣壹佰萬元之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目田、面積五０三一平方公尺、所有權應有部分五二三二之一八００之土地，於彰化縣溪湖地政事務所民國九十二年四月十一日登記號溪資字第０二三五三０號，設定最高限額新台幣（下同）一百萬元之抵押權乃由訴外人蔡文雄移轉與被告，但原告與被告及蔡文雄二人間並無債權債務關係存在，因抵押權附屬於主債務而存在，茍無主債務存在抵押權即失所附麗，故請求確認抵押權關係不存在，並本於所有權之作用，請求塗銷抵押權。
二、系爭抵押權存續期間自七十九年九月十二日至八十年三月十二日止，依抵押權設定契約書約定事項所示，交付利息及日期方法乃係「依照票據約定之」，故係為擔保票據債權而設定，依票據之時效最長為三年，故原告於七十九年九月十九日簽發之本票，其請求權時早已罹於時效消滅，又逾越民法第八百八十條五年之規定，足見本件抵押權已消滅。抵押權既然消滅，被告即負有塗銷抵押權之義務。故聲明：如主文所示。
三、八十九年九月一日原告之兒子即訴外人楊清連確實曾清償一百萬元，故原告主張本件已經清償完畢。當時楊清連是找訴外人甲○○談的，原告實際上只是擔保人及本票之發票人而已，欠款人實際上是楊清連，所以都是楊清連與甲○○在談。原告只擔保本票債務而已，不包含借款債務。楊清連之所以未在本票上簽名係因為其沒有財產。原告簽發本票的目的係為了擔保系爭借款債務。
四、原告係依本票及抵押物來擔保該債權，權利義務應依本票及抵押權設定契約內容確定之，故在抵押權已消滅之情況下，主債務人楊清連個人之清償行為並不能影響原告之權利，參照最高法院六十八年台上字第一八一三號判例，就主債務人之承認所產生之中斷時效行為，對保證人不生效力。何況原告僅為物之擔保人，故楊清連之固人清償行為，對原告不生效力。
貳、被告則以：
一、本件借貸關係成立於簽發本票時即七十九年九月十九日，借貸金額為一百萬元，借貸關係存於蔡文雄與原告間，並非存於原告之兒子楊清連與蔡文雄間，系爭本票之發票人只有原告之簽名與印文，如果楊清連為借款人，本票上怎麼都沒有楊清連之簽名？且抵押權設定書上載原告乃「債務人」兼「義務人」，若楊清連為借款人，亦應列為抵押權之「債務人」。楊清連只是代理原告清償。而被告乃蔡文雄之配偶，今已債權讓與併此通知原告。
二、原告於八十九年九月曾清償一百萬元（由甲○○交付），而惟八十六年迄八十九年之利息仍未清償（八十六年以前都有付利息），該一百萬元是要扣本金還是利息有所爭議，以致本案拖延至今，因此時效於八十九年九月亦中斷，即若只是本票債務，因八十九年有清償，則時效亦尚未完成，故原告知請求實無理由。原告主張本票係為擔保借款債務，原告至少也立於保證人地位，應類推適用民法第七百四十七條之規定，對於原告亦生中斷時效之效力。
三、證人甲○○之證詞，除拿到一百萬元及還有三、四年利息未清償之事實外，其餘均不實在。因借款人乃為原告，證人甲○○根本不知道借貸當時之情況，且八十九年約八月間，乃蔡文雄不知道原告家，拜託甲○○帶路去催討，當天未收到錢，事後約在九月間，原告拿一百萬元拜託甲○○轉交，要求利息算二十萬元，但蔡文雄不同意，故即拖延至今，因此根本沒有委託處理及一百萬元指定要還本金之事實，證人因選里長與住當地之原告較熟，故為不實在之證詞。
四、兩造之利息原始約定乃八分（一百萬元一個月二萬四千元之利息），另有違約金每百元日息八分，故自八十六年至八十八年三月之利息即八十六萬四千元，而八十九年一月至八月之利息為十九萬二千元，合計一百零五萬六千元，故亦有同額之違約金，合計尚有二百十一萬二千元之債務未清償。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目田、面積五０三一平方公尺、所有權應有部分五二三二之一八００之土地，於彰化縣溪湖地政事務所九十二年四月十一日登記號溪資字第０二三五三０號，設定最高限額一百萬元之抵押權乃由訴外人蔡文雄於九十二年四月間移轉與被告。
二、系爭抵押權存續期間自七十九年九月十二日至八十年三月十二日止。
三、八十九年九月一日蔡文雄曾獲清償一百萬元，當時係由甲○○與楊清連洽談。
四、原告曾於七十九年九月十九日簽發面額一百萬元之本票予蔡文雄，系爭本票上並無楊清連簽名或背書。
五、原告為系爭抵押權之設定義務人兼債務人，楊清連並未共同列為債務人。
六、本件借貸關係成立於簽發本票時。
肆、兩造之爭點：
一、系爭借款之借款人為原告或楊清連？即系爭抵押權擔保之債權除本票債務外，是否包含借款債務？
二、系爭抵押權擔保之債權其請求權是否已因時效而消滅？
三、兩造間之債務是否已經清償完畢？蔡文雄曾否委託甲○○處理債務？八十九年清償一百萬元時有無指定係清償本金？
伍、得心證之理由：
一、原告主張系爭一百萬元之借款人為楊清連並非原告，原告僅為擔保人及本票之票據債務人而已，被告則否認原告之主張，並以上前揭詞置辯。經查，原告曾於七十九年九月十九日簽發面額一百萬元之本票予蔡文雄，系爭本票上並無楊清連簽名或背書，又系爭抵押權設定時，原告為系爭抵押權之設定義務人兼債務人，楊清連並未共同列為債務人等情，有被告提出之本票影本、抵押權設定契約書及原告提出之土地登記謄本為證，且為兩造所不爭執。又查，依照民間一般習慣，若借款時簽發票據，該票據同時兼有擔保及作為證物之用，故若系爭借款人為楊清連，原告僅為擔保人，則簽發本票者應為楊清連，或者至少楊清連應與原告共同發票或者背書，始符合常情，惟楊清連並未在系爭本票上簽名或背書。再者，原告若僅為單純之物上擔保人，楊清連為借款人，則原告既已提供土地為擔保，何須再提供本票為擔保？且系爭抵押權設定時，設定債務人部分，應記載為楊清連，而非由原告擔任設定義務人兼債務人。又若系爭抵押權擔保之債權僅為票據債務，則票據之請求權時效僅有三年，而借款之請求權時效為十五年，若非愚痴，則豈有債權人同意抵押權只擔保票據債務卻不擔保者借款債務者？又雖證人甲○○到庭證稱：「蔡文雄之前生意失敗，所以他的債務就委託我處理，楊清連本人拿他父親的土地、本票去跟蔡文雄借一百萬。因為當時蔡文雄有告訴我，是楊清連本人借的。八十九年九月一日楊清連本人有交給我一百萬，我有交給蔡文雄。當初本票上為什麼沒有楊清連的名字，我不知道。我去找楊清連的時候，乙○沒有在場。之前的利息是楊清連在還的。抵押權設定的時候我沒有參與，為何沒有寫楊清連是債務人我不知道」等語，惟查，依證人甲○○並未親自參與借款及設定抵押當時之狀況，且原告與楊清連為父子關係，故不排除係楊清連本人須要資金，故由原告提供土地及簽發本票，由楊清連出面以原告之名義向蔡文雄借款後供己使用，且依民法第三百十一條第一項規定，債之清償，得由第三人為之，故清償一百萬元時雖由楊清連提出清償，然此純屬原告與楊清連間之內部關係，故依證人甲○○之證詞，尚不足以證明借款人即為楊清連。原告主張系爭一百萬元之借款人為楊清連並非原告等語，與常情有違，本院認尚不足採。又依卷附之土地謄本及抵押權設定契約書，系爭抵押權擔保之債務人既為原告本人而非楊清連，且按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。查系爭最高限額抵押權存續之期間為七十九年九月十二至八十年三月十二日，而系爭本票簽發之時間為七十九年九月十九日，又本件借貸關係成立於簽發本票時，此為兩造所不爭執，故系爭本票債務及借貸債務之成立時間，均在系爭最高限額抵押權存續之期間，且本票債務及借貸債務之債務人同屬原告，故系爭抵押權擔保之債權除本票債務外，自應包含借款債務。故原告主張系爭抵押權擔保之債權不包含借款債務云云，尚不足採。
二、再應審酌者為系爭抵押權擔保之債權請求權是否已因時效而消滅？
（一）票據債務部分：按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項定有明文。又請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效因承認而中斷，民法第一百二十五條前段、第一百二十九條第一項第二款另定有明文。又按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院五十年台上字第二八六八號判例意旨可資參照。查系爭本票之簽發時間為七十九年九月十九日，未載到期日視為見票即付，故對原告之票據請求權時效自發票日即七十九年九月十九日起算，因三年即八十二年九月十八日而時效消滅。惟八十九年九月一日蔡文雄曾受清償一百萬元乙節，為兩造所不爭執，而系爭本票債務係擔保系爭一百萬元之借款債務，故蔡文雄對原告之上開本票債務之請求權應認亦因楊清連之清償即屬拋棄時效完成之利益而恢復時效完成前狀態，應從新起算三年故從八十九年九月一日起系爭本票利息之請求權應從新起算三年，至九十二年八月三十一日止時效即消滅，原告係於九十五年三月二十八日始提起本訴，此有卷附收文戳章可稽，故原告起訴時，被告對原告之系爭票據之請求權應已罹於時效消滅。
（二）借款債權部分：查系爭借款成立之時間為本票簽發之時間即七十九年九月十九日乙節，為兩造所不爭執，而依抵押權設定契約書約定清償日期為八十年三月十二日，故借款債務之請求權時效應自八十年三月十二日起算十五年，即九十五年三月十一日始罹於時效消滅。又八十九年九月一日蔡文雄曾獲清償一百萬元乙節，為兩造所不爭執，且證人甲○○證稱：「當初拿一百萬的時候，是說要還本金。我有跟蔡文雄講，他也知道這是要還本金。當初八十九年時，楊清連還有
三、四年的利息還沒有清償。蔡文雄說利息要四十萬，楊清連說要二十萬，所以拖到現在還沒有塗銷。」等語，被告雖否認證人此部分之證詞，惟被告並未另行提出反證證明證人之證詞不實在，則被告空言否認，自不足採，足見系爭借款債務，於一百萬元之本金部分業已清償，至八十九年九月一日為止，僅剩利息尚未清償。而按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。本件原告係於九十五年三月二十八日提起本訴，縱使認為系爭借款債務之利息尚未清償，惟從八十九年九月一日至今，早已罹於五年之時效消滅，應認該部分之利息請求權亦已時效消滅。
三、按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百四十五條及第八百八十條分別定有明文。故抵押權擔保之請求權，除利息及其他定期給付之各期給付請求權外，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，惟其取償之時間僅限五年，超過五年或抵押權擔保之請求權為利息及其他定期給付之各期給付請求權而時效消滅者，抵押權即屬消滅。承上所述，系爭借款債權之本金一百萬元部分，既已於八十九年九月一日清償完畢，剩餘者僅為利息請求權，而系爭本票係擔保借款債務，故本票之利息請求權至九十二年八月三十一日止已時效始消滅，而借款利息部分之請求權亦已時效消滅，雖上開利息請求權時效消滅之時間尚未逾五年，惟利息請求權依上開民法第一百四十五條第二項規定，抵押權擔保之請求權為利息請求權而時效消滅者，抵押權即屬消滅，債權人並不得就其抵押物、質物或留置物取償。又被告對原告之債權及抵押權乃係由蔡文雄於九十二年四月間轉讓予被告，此有被告提出之債權確定證明書、土地他項權利移轉契約書為證，且為原告所不爭執，則被告自應承受原告與蔡文雄間之債權債務關係。從而本件原告起訴請求確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目田、面積五０三一平方公尺、所有權應有部分五二三二之一八００之土地，於彰化縣溪湖地政事務所九十二年四月十一日登記號溪資字第０二三五三０號，設定之一百萬元抵押權不存在，為有理由，應予准許。又系爭抵押權既屬不存在，則上開抵押權之設定，對於原告之土地所有權自有所妨害，故原告本於民法第七百六十七條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，於法自屬有據，亦應准許，爰判決如主文所示。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官 陳秀香