臺灣彰化地方法院民事判決 95年度訴字第319號原 告 乙○○
己○○甲○○戊○○前列四人共同訴訟代理人 林益輝律師複 代理 人 丑○○被 告 丙○○
壬○○
7號子○○上列當事人間請求確認管理權不存在事件，本院於民國95年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告之聲明及陳述：
一、聲明：㈠、確認被告丙○○、壬○○、子○○對祭祀公業陳仁棗之管理權不存在。㈡、訴訟費用由被告等負擔。
二、陳述：
㈠、原告係祭祀公業陳仁棗（下稱系爭祭祀公業）之派下員，被告3人係祭祀公業陳仁棗民國90年3月18日選任之原管理人，
93 年2月29日任期屆滿，另改選原告乙○○、被告丙○○、壬○○為管理人，並已向彰化縣埔鹽鄉公所提出申請書函請核備在案。因祭祀公業陳仁棗並無規約，依過去之慣例，管理人之任期為3年，而關於派下員大會之召集及管理人之選任均係依照人民團體法之規定辦理。則上述93年2月29日改選之管理人依慣例任期應至96年3月間屆至。惟被告丙○○卻於94年12月24日擅自以93年2月29日之派下員大會出席人數未超過半數，所有決議與選舉均無效而再行召集派下員大會並改選管理人，有違人民團體法及相關法令之規定。爰說明如下：⑴依人民團體選舉罷免辦法第31條規定「人民團體之選舉或罷免，在開始前，出席人如未提出清查在場人數之動議，其選舉或罷免應隨該會議之合法而有效；如提出此項動議，應清查在場人數，須足法定出席人數時，方可開始選舉或罷免」，經查93年2月29日祭祀公業陳仁棗之派下會議紀錄當日並無人提動議清查在場人數，故該次選舉原告乙○○、被告丙○○、壬○○為管理人，應隨該次會議之合法為有效。被告卻於94年12月24日擅自以該次會議「人數不足」為由再行召集派下員大會，顯然已違人民團體法之規定。⑵選舉管理人，依人民團體選舉罷免辦法第4條規定之選舉方式，應選名額為2名以上時，應採用無記名連記法；且應依第7條規定使用「選舉票」。惟查祭祀公業陳仁棗94年12月24日之派下會議紀錄，其選舉管理人3人，卻未採無記名連記法，且無使用選舉票之記載，顯然有違上開人民團體選舉罷免辦法之規定，其選舉應為無效。⑶前司法行政部61年6月27日曾以 (61)台函民決字第5099號函示「查祭祀公業係屬公同共有性質，公同共有人之權利義務，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之（民法第828條第1項）。祭祀公業管理人之選任，係屬公同共有人權利行使之範圍，除公業內部另有約定外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第828條第2項之限制」，前司法行政部64年5月23日 (64)台函民字第4483號函亦示「查行政法院54年第228號判例係謂依公同共有人間之慣例，祭產管理人得由多數共有人決議當選，而此項習慣通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思者，即應該該祭產管理人之多數決議為合法，亦即祭產公同共有人對於其祭產管理人之產生向來所採之方法。有以之為當事人間契約內容之意思存在者，自係民法第828條第1項所謂之契約，依該條之規定，契約之拘束力，應優先於第2項之規定，並非謂無契約存在者，亦不適用該條第2項之規定…是故祭祀公業管理人之選任，仍屬前開法條所謂公同共有人「其他權利行使」之範圍。除公業內部另有約定（書面約定或非書面之慣例)外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第828條第2項之限制。至公業內部有無上述約定，則屬事實認定問題」。而本件祭祀公業、並無章程、規約或其他約定，依上開函示祭祀公業陳仁棗管理人之選任應得公同共有人全體之同意，故被告3人於94年12月24日之改選管理人並未得全體公同共有人，其選任亦為無效甚明。
㈡、原告對被告抗辯所為之陳述：
１、94年12月24日之派下會議並未符合過半數派下員參與之要件：被告雖稱有委任書，但委任書之簽名與筆跡都一致，印章應是事後所刻。
２、最高法院82年度台上字第170號判決雖認為「選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828條第2項之適用，亦即不必經全體派下員之同意」，惟原告主張94年12月24 日派下會議召開程序及方法違反人民團體法而無效。
３、內政部65年9月2日台內地字第692712號函曾釋示：「祭祀公業管理人之選任，以該公業全體派下員3分之2以上同意行之」，又祭祀公業條例草案第35條規定「祭祀公業法人管理人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」。本件94年12 月24日召開之派下員大會，時全部派下員70人，親自到場23人，另有15人以「委任書」委託出席；主席認為出席人數38人，已過全部派下員半數35人；惟選任管理人時出席人中原告4人反對，僅34人之派下員同意，未達派下員半數，因此被告3人被推選為管理人之程序有瑕疵，應為無效。
４、內政部95年8月14日內授中民字第0950721218號函（本院函查回文）中所稱「過半數」係「出席派下員過半數」或「全體派下員過半數」，其釋示不明。又如以「出席派下員過半數」計算，則僅全體派下員4分之1同意即可當選，比例相差過大。
貳、被告之聲明及陳述：
一、聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
㈠、93年2月29日召開之派下員大會選舉無效：依台灣省政府84年10月26日84民五字第35291號函解釋「查人民團體選舉罷免法第9條規定：『1人僅能受1會員（會員代表）之委託』」（另參照埔鹽鄉公所95年1月5日埔鄉民字第0940014661號函）、內政部82年2月6日台內民字第8201435號函「不得委由非派下員出席」；本件93年2月29日所召開之派下大會，時派下總人數為68人，親自出席22人，委託簽到14人計36人；經查：委託出席中有陳守煌、陳守煒、陳守滿均委任丙○○，應扣除2席；陳忠俊、陳江海均委任陳明燃，應扣除1席。陳木泉、陳瑞哲均委任陳嘉宏，應扣除1席；陳忠良委任陳六郎未附委託書，應扣1席。陳慶印、陳慶傳、陳慶上均委任陳慶元，應扣除2席；原告戊○○委任非派下員丁素珍應無效，應扣除1席；出席簽到36人，扣除委任不合法8席，僅餘28人，未達派下半數，故該次會議無論依何法令均不合法，其決議、選舉自均無效。經報備埔鹽鄉公所亦未獲核備。
㈡、94年12月24日召開之派下員大會選舉有效：
１、94年度派下大會於94年12月24日召開，時派下員總數70人，出席人數38人（包括委任出席15人）超過半數，其開會為合法。該次開會通知附寄之委託書註明「受任人必須是派下員，受任人僅得受1人委任」，因此未發生委任不合法問題，該次大會選舉被告3人為管理人係合法有效。
２、祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理，祭祀公業土地清理要點第19點規定甚明；土地法第34條之1第5項係規定「前4項規定，於公同共有準用之」，而該條第1項係規定「共有土地或建築改良物，其處分…應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」，土地法第34條之1應優先於民法第828條規定之適用，則祭祀公業土地之處分既經派下員過半數同意便可行之，選任管理人豈有應經全體同意之理？
３、原告所提內政部65年9月2日台內地字第692712號函「祭祀公業管理人之選任，以該公業全體派下員3分之2以上同意行之」，應區分是否有開會選舉；再參照：內政部83年12月24日台（83）內民字地0000000號函「管理人產生方法有3種方法，一、公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定。二、由派下員大會選舉，以得過半數當選者，三、派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下3分之2以上同意為當選」。是內政部83年此函文之意義，應係指「出席者過半數同意」為當選；又陳井星學者認為通常決議，如祭祀公業一般的事務，以派下之過半數出席，並有出席過半數之同意為之；再參酌憲法第174條、司法院大法官審理案件法第14條、公司法第156條第6款、第159條、167條之1、第167條之2、第174條、第185條、商業團體法第29條、第32條、農會法第36條、人團法第27條等規定均灼然甚明。
４、94年12月24日派下大會前，由各房以電話催派下出席，不能出席者，均於電話中委託各房催促人代為委任出席，或許因此部分委託人與受任人之簽名會有相同筆跡之情形。惟電話委託委任並非無效。
５、原告長期以來無權占有本公業土地，部分自用，部分出租收益入己。現被訴拆屋交地，遂無中生有，百般阻撓，以期繼續占用及收益，當可理解。
參、法院得心證理由：
一、兩造就下列事實均不爭執，並有相關祭祀公業陳仁棗派下全員名冊、派下大會會議紀錄、派下大會出席簽到簿、委任書土地謄本、彰化縣埔鹽鄉公所95年7月24日鹽鄉民字第950008133號函等證據附卷可查，並經證人即祭祀公業陳仁棗派下員辛○○、癸○○、丁○○、庚○○到庭證述無訛，且互核相符（本院95年8月24日言詞辯論筆錄），自堪信為真實：
㈠、祭祀公業陳仁棗並無原始規約。
㈡、93年2月29日召開派下員大會選任丙○○、乙○○及壬○○為管理人，惟經報備彰化縣埔鹽鄉公所並未獲核備。
㈢、94年12月24日召開之派下員大會選任管理人時，當時系爭祭祀公業之派下員人數共70人。
㈣、94年12月24日召開之派下員大會選任管理人時，親自出席之派下員有23人，委任出席者有15人，合計38人出席，當時僅原告四人反對，其他出席派下員均贊成，故同意者共有34人，已達出席人數的過半數，但未達全體派下員過半數同意。
二、原告主張被告丙○○、壬○○、子○○對祭祀公業陳仁棗之管理權不存在，然為被告等所否認，並以前詞置辯，茲將兩造爭點分述如下：
㈠、系爭祭祀公業管理人之選任程序有無人民團體選舉罷免辦法之適用：
按人民團體選舉罷免辦法所規定之人民團體，係指依其母法即人民團體法第2章所規定之設立程序所設立之職業、社會或政治團體，而祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，為台灣省特有之習慣，與人民團體法所稱之人民團體有異，自無人民團體選舉罷免辦法之適用（最高法院82年度台上字第170號判決參照）。其管理人之任免，自應依主管機關內政部函釋之程序來進行，是原告主張祭祀公業陳仁棗94年12月24日之派下會議紀錄，其選舉管理人3人，卻未採無記名連記法，且無使用選舉票之記載，顯然有違上開人民團體選舉罷免辦法之規定，其選舉應為無效云云，即屬無據，要無可採。
㈡、祭祀公業管理人之選任，是否屬公同共有人權利行使之範圍，除公業內部另有約定外，在未為特別立法之前，應否受民法第828條第2項規定之限制：
１、按民法第828條第2項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言。公同共有物之管理與公同共有物之處分等權利有別，選舉或罷免祭祀公業管理人，係選任管理人授與管理祭祀公業之權限或解除其職務，既非公同共有祭祀公業財產之處分行為，亦非對公同共有財產其他權利之行使問題，應無民法第828條第2項規定之適用，亦即不必經全體派下員之同意，此有最高法院54台上字第2035號判例、80年度台上字第151號判決以及82年度台上字第170號判決可資參照。
２、本件原告主張祭祀公業管理人之選任，仍屬前開法條所謂公同共有人「其他權利行使」之範圍。除公業內部另有約定（書面約定或非書面之慣例)外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第828條第2項之限制云云，顯與目前實務通說見解有違，應無可採。是其主張系爭祭祀公業並無章程、規約或其他約定，其管理人之選任應得公同共有人全體之同意，故被告3人於94年12月24日之改選管理人並未得全體公同共有人，其選任應屬無效云云，即非可採。
㈢、祭祀公業管理人之選任，若由派下員大會選舉者，以得過半數者當選，此之「過半數」究係出席派下員之過半數或全體派下員之過半數？又派下員大會之出席人數應達多少比例始為達法定出席人數？
１、按依據內政部83年12月24日台內民字第8308332號函示祭祀公業管理人產生之方法有：⑴、公業內部規章定有管理人產生之方法者，依其規定。⑵、由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。⑶、派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得全體派下員三分之二以上同意為當選。是祭祀公業內部規章若定有管理人產生之方式，則應先依規章辦理之。若無規章或規章中並無規管理人產生方式，則由派下員大會選舉，以過半數同意為之，若無法以上開二種方式產生時，且有「派下員眾多」、「分散各地」無法召集等因素時，則可以經全體派下員三分之二以上簽名同意之方式選任之，此有該函及內政部95年8月14日內授中民字第950721218號函各乙份在卷足參。
２、次按祭祀公業管理人選任產生之方式，由派下員大會選舉者，「以得過半數者當選」之意，係指派下員大會應有派下員總數過半數之出席，出席人數過半數同意當選，亦有內政部95年7月18日內授中民字第950034572號函乙紙（影本）附卷可基。此因祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828條第2項或土地法第34條之1第5項準用第1項規定之適用，亦即不必經全體派下員之同意或全體派下員過半數之同意。而依本省習慣，祭祀公業管理人恒由派下員總會之選任產生，如有規約者，則依規約選任之，如無規約者，則經派下員多數決選任之（參照台灣民事習慣調查報告第776、777頁），此與民法第52條第1項規定之精神相符。是原告主張：祭祀公業管理人選任產生之方式，若由派下員大會選舉者，應經全體派下員過半數同意始可云云，即非有據，不可採信。
３、經查，祭祀公業李仁棗於94年12月24日召開派下員大會，時派下員總數共70人，其實際出席者共計23人，委託他人出席者有15人，而受託人均僅係受一人之委託，是出席人數合併計算共38人，已超過全體派下員之半數。又委任他人出席之派下員均有出具委任書，且均係委任人本人親自委託，並無偽簽之情事，又該次選任管理人之會議中，僅原告4人反對，其餘出席34位派下員均同意選任被告等三人為新任管理人，已逾出席派下員38人之半數等情，有祭祀公業陳仁棗派下全員名冊、該次派下大會會議紀錄、派下大會出席簽到簿、委任書等附卷可資佐證，並經原告聲請傳喚部分委任人即證人辛○○、癸○○、丁○○、庚○○等人到庭證述無訛（本院95年8月24日言詞辯論筆錄），從而被告等係經由全體派下員過半數之出席，出席人數過半數同意選任為管理人，於法尚無不合。
三、綜上所述，原告主張94年12月24日召開派下員大會選舉被告等為管理人之選舉程序有瑕疵，該次大會選舉出被告等三人為管理人應屬無效云云，尚嫌無據，從而原告請求確認被告等對祭祀公業陳仁棗之管理權不存在，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 康弼周以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
書記官 顏督訓