臺灣彰化地方法院民事判決 95年度訴字第325號原 告 丙○○
乙○○共 同 楊振裕 律師訴訟代理人被 告 甲○○訴訟代理人 汪紹銘 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示土地，以彰化縣鹿港地政事務所民國八十一年九月一日鹿登字第七八九○號收件，於民國八十一年九月十日登記設定之權利價值新臺幣貳仟萬元抵押權擔保之債權不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依上開規定提起確認之訴，亦有最高法院52年臺上字第1922號判例可參。經查：原告主張如附表所示土地（下稱系爭土地），以彰化縣鹿港地政事務所民國81年9月1日鹿登字第7890號收件，於81年9月10日登記所設定之權利價值新臺幣（下同）2,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權不存在，然為被告否認，並聲請本院以86年度拍字第729號民事裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭土地，再聲請本院以87年度執字第1757號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）實施強制執行，於強制執行金額計算書分配表記載尚有未受償不足額，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，並得依上開規定提起本件確認之訴。
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本
案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，同法第255條第1項第2款、第3款、第7款亦有規定。經查：
㈠原告於本院言詞辯論程序中撤回侵權行為損害賠償之訴（本
院卷第135頁反面），且被告同意（本院卷第135頁反面），依民事訴訟法第262條第1項，應予准許。
㈡原告起訴主張其等為被告設定系爭抵押權，然抵押權所擔保
之債權不存在，被告竟聲請裁定准予拍賣抵押物，並聲請強制執行受償，乃依不當得利法律關係請求被告返還利益（本院卷第4、57頁），繼於本院言詞辯論程序中追加確認抵押權擔保之債權不存在之訴（本院卷第84、96頁），被告雖不同意（本院卷第96頁），惟追加部分之基礎事實與返還不當得利之訴部分相同，且無庸蒐集新訴訟資料，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款，應予准許。
㈢原告請求確認抵押權擔保之債權不存在之訴部分，起訴聲明
確認抵押權擔保之債權超過其中800萬元部分（未表明金額）不存在（本院卷第84頁），繼於本院言詞辯論程序中聲明確認抵押權擔保之債權不存在（本院卷第160頁），此係擴張應受判決事項之聲明；請求返還不當得利之訴部分，起訴聲明被告應給付原告3,616,116元及自89年11月14日起至清償日止按年息5％計算之利息（本院卷第4頁），繼於本院言詞辯論程序中聲明被告應給付原告各7,292,624元及自90年6月28日起至清償日止按年息5％計算之利息（本院卷第160頁），復就前開利息部分聲明自90年7月14日起算（本院卷第157頁），此係擴張、減縮應受判決事項之聲明。依民事訴訟法第255條第1項第3款，上開擴張、減縮均應准許。
貳、實體部分：原告訴之聲明：㈠如主文第1項所示；㈡被告應分別給付原告
7,292,624元及自90年7月14日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈢上第2項聲明部分願供擔保請准宣告假執行。陳述：原告之母郭吳美代理原告，於81年8月24日將原告共有之系爭土地出賣與被告及訴外人李金英，約定價金1,040萬元，被告已付其中800萬元，惟因無自耕能力，乃由原告以系爭土地為被告設定系爭抵押權，擔保原告履行所有權移轉登記之債務。嗣郭吳美又於85年9月18日代理原告，與被告、李金英訂立同意書，合意解除契約，約定由原告返還價金800萬元及利息550萬元，合計1,350萬元，被告則於辦理塗銷系爭抵押權登記後，再由原告以系爭土地為擔保向銀行貸款，於清償1,350萬元時，被告應將郭吳美先前簽發交付，於85年11月18日到期之同額本票返還原告。詎被告未依約塗銷登記，反聲請以系爭裁定准予拍賣系爭土地，並以該紙本票充作擔保之債權，聲請以系爭執行事件強制執行，於90年7月13日受償14,585,248元（含執行費124,569元及實行抵押權獲償之14,460,679元）。然系爭裁定本無確定實體法律關係之效力，且原告為被告設定抵押權，僅係為擔保原告履行土地所有權移轉登記之債務，被告對於原告並無債權存在，抵押權無從依附；又被告依約塗銷抵押權登記前，原告得主張同時履行抗辯，尚無庸清償應返還之價金本息，被告無法律上原因，受有分配款之利益，致原告受損害，為不當得利。為此請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依不當得利之法律關係請求被告如數返還利益並加計法定遲延利息。
被告答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決
，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。系爭抵押權係為擔保原告履行土地所有權移轉登記之債務，而原告不履行上述債務，原債務即因兩造合意解除買賣契約，轉化為回復原狀返還價金本息1,350萬元之債務，被告始據此聲請拍賣抵押物強制執行，是系爭抵押權擔保之債權並非不存在。兩造所訂之同意書，關於被告應塗銷抵押權及返還本票之債務、原告應貸款清償所受領之價金本息債務，雖具有對待給付關係，各得主張同時履行抗辯，然原告未行使抗辯權前，因其未向被告清償價金本息，仍應發生遲延責任，況原告未提起債務人異議之訴或確認債權不存在之訴勝訴確定，系爭裁定復未經廢棄，縱有期前清償情事，均難認被告有何不當得利。又於強制執行程序中，因標的物無人應買，乃由被告作價承受，本票票款1,350萬元及自票載到期日即85年11月18日起至清償日止按年息6％計算之利息等債務，被告至今仍未獲償，縱強制執行結果有不當得利，被告主張抵銷。
兩造不爭執之事實：
㈠原告之母郭吳美代理原告，於81年8月24日將系爭土地出賣
被告及李金英，約定價金1,040萬元，被告已付其中800萬元，惟因無自耕能力，乃由原告以系爭土地為被告設定系爭抵押權，擔保原告履行所有權移轉登記之債務。嗣郭吳美又於85年9月18日代理原告，與被告、李金英訂立同意書，合意解除契約，約定由原告返還已受領之價金本息1,350萬元，被告則於辦理塗銷抵押權登記後，再由原告以系爭土地為擔保向銀行貸款，於清償1,350萬元時，被告應將郭吳美先前簽發交付於85年11月18日到期之同額本票返還原告。
㈡被告聲請本院以系爭裁定准予拍賣系爭土地，並以上揭本票
為抵押權擔保之債權，聲請強制執行，而於90年7月13日受償14,585,248元（含執行費124,569元及實行抵押權獲償之14,460,679元）。
㈢原告於本件起訴前，未因系爭強制執行事件，對被告提起債
務人異議之訴或確認抵押權擔保之債權不存在之訴，並勝訴確定，系爭裁定亦未經廢棄。
原告主張其母郭吳美代理原告，於81年8月24日將系爭土地出
賣與被告及李金英，約定價金1,040萬元，被告已付其中800萬元，惟因無自耕能力，乃由原告以系爭土地為被告設定系爭抵押權，擔保原告履行所有權移轉登記之債務；嗣郭吳美於85年9月18日復代理原告，與被告、李金英訂立同意書，合意解除契約，約定由原告價金本息合計1,350萬元，被告則於辦理塗銷前開抵押權登記後，再由原告以系爭土地為擔保向銀行貸款，於清償1,350萬元時，被告應將上揭同額本票返還原告等情，業據原告提出不動產買賣契約書、抵押權設定契約書、同意書、本票為證（本院卷第14至27、29至31、151至153頁），並由本院依原告之聲請調取系爭裁定卷宗所附他項權利證明書、系爭土地登記謄本（該卷第5、27至55頁），均提示兩造辯論，且為被告所不爭，堪信為真。又原告主張被告聲請本院以系爭裁定准予拍賣系爭土地，並以上揭本票為抵押權擔保之債權，聲請強制執行，於90年7月13日受償14,585,248元（含執行費124,569元及實行抵押權獲償之14,460,679元）等情，亦據原告聲請本院調取系爭裁定卷宗所附裁定（該卷第27至55頁），及系爭執行事件卷宗所附強制執行聲請狀、強制執行金額計算書分配表、分配筆錄（該卷卷1第3至4頁，卷2第244至245、255頁），並提示兩造辯論，且為被告所不爭，同屬實在。原告主張系爭抵押權僅供擔保履行土地所有權移轉登記之債務，於合意解除買賣契約後，被告對於原告已無債權存在，抵押權無從依附，且被告依約塗銷抵押權登記前，原告得主張同時履行抗辯，尚無庸清償應返還之價金本息，被告竟聲請強制執行受償，為不當得利；被告則以抵押權擔保之債務，因兩造合意解除買賣契約，而轉化為回復原狀返還價金本息1,350萬元之債務，並非不存在，又原告未行使同時履行抗辯權，於其請求被告塗銷抵押權及返還本票前，因尚未向被告清償所受領之價金本息，仍可發生遲延責任，況原告未提起債務人異議之訴或確認債權不存在之訴勝訴確定，系爭裁定復未經廢棄，縱有期前清償情事，均難認被告有何不當得利，而被告既承受強制執行標的物，實際上本票票款本息均未獲償，縱有不當得利，亦得主張抵銷置辯。是本件主要爭點在於：
㈠系爭抵押權擔保之債務為何？㈡被告聲請拍賣系爭土地受償，是否構成不當得利？㈢被告如構成不當得利，其應返還之利益範圍何在？㈣被告如應返還不當得利，得否以本票票款本息抵銷？按抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押
權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第861條定有明文。惟當事人主張抵押權所擔保之範圍，契約另有訂定者，依民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任分配原則，自應負舉證責任。經查：兩造所訂買賣契約嗣既合意解除，並另行訂立合意書，約定應負之回復原狀義務，則兩造於買賣契約解除前所負之權利義務，自已溯及消滅，至於解除後關於價金及利息之返還，則屬依同意書所負回復原狀之義務，與解除前之權利義務關係截然不同；又前開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄係記載「本件係抵押人為擔保土地所有權之移轉所為之設定」等語，並未約定系爭抵押權擔保之範圍及於合意解除買賣契約後關於價金本息返還之債務，依買賣契約及同意書內容，亦難認兩造曾有此部分之約定，被告復未舉證證明擔保範圍及於合意解除買賣契約後關於價金本息返還之債務之事實，則系爭抵押權所擔保者，自僅含原告履行土地所有權移轉登記之債務，是原告主張抵押權擔保之債權不存在，堪信為真。被告辯稱抵押權擔保之債務及於回復原狀返還價金本息之債務，尚非可採。原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應予准許。
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
；不當得利之受領人，於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，民法第179條前段、第182條第2項定有明文。又債務人於未到期之債務，因清償而為給付者，不得請求返還，民法第180條第2款固有明文，惟此係指債務人任意清償而言，當不包括執行法院強制執行債務人之財產，以滿足債權之情形。經查：系爭土地於拍賣期日因無人應買，而由被告依拍賣所定之最低價額承受，並補繳其中524,553元取得所有權，於90年7月13日分配期日計受償14,585,248元（含執行費124,569元及實行抵押權獲償之14,460,679元），除前揭強制執行金額計算書分配表、分配筆錄外，並有不動產拍賣筆錄、本院民事執行處通知、強制執行案款收據可憑（該卷卷2第105、143、157頁）。又系爭抵押權所擔保者既僅含原告履行土地所有權移轉登記之債務，該債務並因合意解除而消滅，且擔保範圍不及於解除買賣契約後回復原狀返還價金本息之債務，則被告聲請拍賣系爭土地，並以原告於合意解除契約後應返還價金本息1,350萬元之債務，充作系爭抵押權擔保之債務，聲請強制執行受償，所受利益即無法律上之原因，並因此致原告受損害，自應返還其利益。系爭抵押權擔保之債權既已溯及消滅，且原告於本件提起確認債權不存在部分為有理由，則其於起訴前縱未提起債務人異議之訴勝訴確定，及系爭裁定未經廢棄，亦無妨原告請求被告返還不當得利；此外，被告係經由強制執行程序受償，原告並無任意清償之情形，自亦無民法第180條第2款之適用，被告辯稱無不當得利、無庸返還利益云云，自非可採。又被告於90年7月13日分配期日受償金額，其中124,569元為執行費，乃被告於強制執行程序中所預納，其中524,553元乃被告作價承受補繳之金額，均難謂有何不當得利，經扣除後，其餘13,936,126元乃實行抵押權受償之金額，自屬被告無法律上之原因而受之利益，依前開規定應償還原告各半，分別為6,968,063元，並均自90年7月13日分配期日即受領時起至清償日止附加按年息5％計算之法定遲延利息，一併償還。此部分原告請求被告分別給付，應有理由，逾此部分即屬無憑。
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。經查：郭吳美與被告、李金英間債務人異議之訴，雖經本院以87年度重訴字第26號判決郭吳美勝訴，撤銷本院86年度執壬字第4119號強制執行事件所為之強制執行程序，被告與李金英上訴後，復由臺灣高等法院臺中分院以87年度重上字第57號判決上訴駁回確定一節，雖經本院依原告聲請調取該件卷宗提示兩造辯論，惟該件當事人與本件不同，涉訟之強制執行事件與本件互異，對於兩造自無既判力，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，亦無發生不得再行爭執之「爭點效」作用，合先敘明。其次，兩造訂立之同意書約定「乙方（指原告）及甲方（指被告與李金英）同時辦理抵押權之塗銷，並由甲方辦理設定權，向銀行貸款上開返還款項，交由甲方，甲方即將先前由乙方開立之本票交還乙方」，此為兩造所不爭，被告聲請拍賣抵押物強制執行受償後，原告清償票款本息之債務即已屆清償期，又原告自認迄今仍未給付1,350萬元本息（本院卷第157頁反面），則被告主張抵銷，依上開民法規定，自屬可採。原告得請求被告分別給付原告各6,968,063元，並均自90年7月14日起至清償日止按年息5％計算之利息，已如前述，而被告則得請求原告分別給付本票票款1,350萬元之半數，即675萬元，並均自票載到期日即85年11月18日起至清償日止按年息6％計算之利息，就利息部分均算至本件言詞辯論終結之日止，原告分別得請求被告給付8,855,167元，被告則得向原告分別請求10,827,740元（詳見後列計算式），經抵銷後，原告已不得請求被告給付，且經抵銷部分，其相互間債之關係，即依上開民法規定溯及消滅。是被告主張抵銷有理由，原告原得請求返還之不當得利，即不應准許。
綜上所述，系爭抵押權所擔保之債務業因解除契約而消滅，則
原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。又原告以被告不當得利，請求分別給付原告6,968,063元，並均自90年7月13日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分為無理由，然因被告主張抵銷有理由，從而原告原得請求部分即無理由，應予駁回；原告此部分受敗訴判決，其假執行之聲請失所附麗，一併駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊年雄中 華 民 國 95 年 12 月 26 日附表：
┌─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│１│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝 │洋子厝 │371-14 │田│0 │35 │71 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│２│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝 │洋子厝 │371-15 │田│0 │33 │67 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│３│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝 │洋子厝 │371-18 │田│0 │37 │56 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│４│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝 │洋子厝 │371-22 │田│0 │64 │99 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘計算式：
原告丙○○請求有理由部分：
請求之金額：6,968,063元請求之利息：自90年7月14日起至95年12月12日止計息，共5年又152日。利息為6,968,063元×年息5％×（5年+152/365年）=1,887,104元（元以下四捨五入）合計：6,968,063元+1,887,104元=8,855,167元原告乙○○請求有理由部分：亦為8,855,167元。
被告主張與原告丙○○之請求抵銷部分：
抵銷之金額：13,500,000÷2=6,750,000元抵銷之利息：自85年11月18日起至95年12月12日止計息，共10年又25日。利息為6,750,000元×年息6％×（10年+25/365年）=4,077,740元（元以下四捨五入）合計：6,750,000元+4,077,740元=10,827,740元被告主張與原告乙○○之請求抵銷部分：亦為10,827,740元。