臺灣彰化地方法院民事判決 95年度訴字第776號原 告 彰化縣警察局法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳振吉律師被 告 甲○○上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於彰化市○○段南郭小段四四七之五地號，即如附圖所示編號B部分，面積十二平方公尺之鐵架造浪板及坐落於彰化市○○段南郭小段四四七之十三地號，如附圖所示編號D部分，面積三平方公尺，編號E部分，面積四平方公尺及編號F部分，面積十六平方公尺土地上之地上物 (即鐵架造浪板)拆除，並將前該土地均返還予原告。
被告應給付原告新台幣參拾肆萬伍仟玖佰零伍元，及自民國九十五年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾玖萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣貳佰玖拾伍萬柒仟捌佰元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。
但法律別有規定者，依其規定，民事訴訟法第182條定有明文。本件被告抗辯原告申請撥用坐落於彰化市○○段南郭小段447-5及447-13地號國有土地後，並未依規定使用，如今閒置多時，已達到應變更為非公用財產之要件，系爭土地將被國有財產局收回，目前土地使用爭議由台中高等行政法院審理中，則原告之當事人是否適格，仍有待行政法院之判決，且被告目前正向財政部陳情及辦理地上權登記，為此聲請裁定停止本件程序等語。經查，系爭447-5地號及447-13地號之土地，均屬中華民國所有，目前由原告擔任管理人等情，有原告提出之土地登記謄本為證，從而原告基於管理人之身分，提起本件訴訟，並無當事人不適格之問題，且被告前對原告提起行政訴訟，請求原告將系爭2筆土地申報變更為非公用財產之訴訟，業經台中高等行政法院以95年度訴字第618號行政判決認為被告對原告無此部分之請求權存在而駁回原告之訴訟，此亦有原告提出之上開行政判決影本可稽，故被告抗辯原告當事人不適格云云，尚屬無據。又被告縱使補辦地上權登記，惟目前補辦地上權並無溯及既往之效力，有無逾界建築仍應以事發當時為準，至被告向財政部陳情，並非法定裁定停止事由，從而，被告請求裁定停止本件訴訟，亦無理由，礙難准許。
貳、原告起訴主張：
一、坐落於彰化市○○段南郭小段447-5地號之土地、面積553平方公尺，及彰化市○○段南郭小段447-13地號之土地、面積100平方公尺，均屬中華民國所有，而由原告擔任管理人。被告甲○○未經原告之同意，在前揭2筆土地擅自加蓋鐵皮屋，經營「天一手染服飾」，無權占有原告所管理之系爭2筆土地。被告占用系爭447-5地號，即如附圖所示編號B鐵架造浪板部分，面積12平方公尺。占用系爭447-13地號，如附圖編號D鐵架造浪板部分，面積3平方公尺，編號E鐵架造浪板部分，面積4平方公尺；及編號F鐵架造浪板部分，面積16平方公尺，爰依民法第767條規定，訴請被告拆除系爭土地上之地上物，將該土地返還予原告。
二、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，被告自始即無法律上權源使用系爭土地而受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，兩者間具有因果關係，則被告應依民法第179條不當得利之規定返還所受之利益。又按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限。」土地法第97條第1項定有明文。且此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受之最高額，最高法院68年度台上字第3071號著有判例。查系爭土地位於彰化市區，屬彰化市最繁榮之地區，且附近地帶商店林立，堪認系爭土地所在區域之工商業繁榮，交通便利，市場機能甚佳無訛，原告爰以土地申報地價之年息10%為計算相當於租金之不當得利之基準，則被告應給付原告於起訴之日前五年相當於不當得利之租金新台幣 (下同)1,305,947元【12㎡x112,224元=1,346,688元，1,346,688元×10％＝13466.8元 (每年)；13466.8元x5年=673,344元。23㎡x55,009=1,265,207元，0000000元×10％＝126520.7元 (每年)。126520.7元x5年=632603.5，673,344+632603.5=1,305,947 】。並聲明：㈠如主文第1項所示。㈡被告應給付原告1,305,947元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、原告否認有交換土地之情事，原告係一公家機關，豈可能未經授權下擅自與訴外人周昆耀達成協議。且原告否認舊有警察宿舍曾經占用被告父親及其家人之土地。
四、本件並無民法第796條越界建築之適用，蓋被告係不法擅自於系爭2筆土地上加蓋鐵皮屋，以經營「天一手染服飾」店，渠非彰化市○○段南郭小段446地號土地之所有權人；又被告所加蓋之鐵皮屋，根本即將系爭土地之447-5地號，及447-13地號編號A部分之土地與予建築，而非僅逾越疆界一部分，此屬萬分明顯之事實，根本即無民法第796條規定之適用；又被告所不法加蓋之鐵皮結構物，根本即屬不具永久性，移去變更並無妨礙之簡構物，根本即無民法第796條規定之適用；又原告並非確知越界之情事而不即時異議者，亦無事實足資證明原告之代表人或管理人知其情事，而不即時異議，故如縱於被告於建成後始知其事，仍得請求拆屋還地。況且，原告於民國95年3月間因請地政機關複丈後，方知系爭土地被被告無權占用，嗣原告即以存證信函通知被告拆除，併移送台灣彰化地方法院檢察署偵辦，準此，原告嚴予否認被告所陳事宜，此應由被告負舉證之責任。又本件並無地上權之適用，與民法第787條及第786條規定亦無任何關係。至於清點財產與知不知悉越界建築根本無涉。
五、本件並無權利濫用之適用，按系爭土地為國有土地，原告為管理人，依法提起訴訟，請求無權占有人之被告拆屋還地，係屬權利行使之正當方式，豈有權利濫用之理？
六、本件並無國有財產法第28條之適用，被告自始即無法律上權源，使用系爭土地，而被告受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，兩者間具有因果關係，則被告應返還所受之利益。準此，原告並非對於系爭土地為收益或處分行為，乃係依據民法第179條等規定，請求所受損害，自與國有財產法第28條之適用無涉。
七、原告係基於系爭土地之管理人之身分依民法第767條規定提起訴訟，且系爭不動產已經登記，不受消滅時效之適用，並無被告所稱一年時效適用問題。且民法第962、963條規定，乃指以單純占有之事實為標的，如占有人同時有實體上之權利者，自得提起本權訴，並無任何喪失返還請求權之問題。
參、被告則以：
一、被告之父被告周昆耀於48年12月20日即購買彰化巿南郭段南郭小段446地號土地，被告家人自斯時起即使用同地段447-13及447-5地號鄰地之部分土地 (當時此二筆土地尚未登記為國有)，50幾年間政府將上開二筆國有土地提供彰化縣警察局興建警察宿舍，由於前開國有土地形狀曲折，且畸角地帶介於家父所有之446及449地號土地間，雙方為求有效利用，乃協議土地交換使用，家父將其446-17地號等土地供警察局使用，被告之家人乃繼續使用系爭土地，當時並未立書據，現今警察宿舍雖已拆除，但警察宿舍之遺址原告以鐵皮圈圍，其所圈圍之範圍內即有家父與家人之土地，足見有互相交換土地使用之事實。迨至81年間被告利用家父土地上繼母徐淑貞之建物經營天一服飾行，並且於82年間搭建系爭鐵皮屋，當時彰化縣警察局並未有任何異議之表示，遲至95年3月15日始以存證信函通知被告拆屋還地。由於被告之房屋興建完成已數十年，況且前又有土地交換使用之事實，故未依原告指示辦理。詎原告竟將全案以竊占罪移送台灣彰化地方法院檢察署偵辦，嗣經該署以95年度偵字第5130號不起訴處分在案。
二、被告縱未經同意而越界建築，惟國有土地之撥用必有點交，既經點交手續，則土地之四界址管理機關當然瞭若指掌，況政府機關所經管之財產均有列管，且必須定期清查，原告豈有幾十年不知之理，故依民法第796條規定，原告不得請求被告拆屋。被告之父親自78年即同意被告在其所有之系爭446、449地號上搭建房屋使用，因此被告就系爭土地有地上權，依民法第833條規定，自有相鄰關係之準用。
三、系爭土地係三角形犄角，介於家父所有之446及449地號土地間，全部面積不多，對於原告之利用價值不大，反之如予拆除還地，被告將無法繼續經營商業，造成無法彌補之傷害，且明顯使446地號無路通行而無法為通常之使用，且系爭畸零土地，將造成治安維護及環境衛生之死角，對於都巿發展及土地利用率都將造成損失，原告顯有權利濫用之情形。
四、國有財產法第28條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益」，原告僅是國有土地之管理機關，依上開規定，原告根本不得擅為收益。國有土地之使用補償金 (不當得利)之請求權及其金額之計算均屬國有財產局之職權，原告根本無權請求。又被告實際使用系爭國有土地時間已有數十年，依國有財產法第42條之規定得承租系爭國有土地。此外，行政法院雖判決被告敗訴，惟依大法官會議釋字第469號解釋：反射利益雖不得行政訴訟，但法律規定事項，主辦公務人員應作為而不作為，人民招受損害時，得向承辦公務人員請求國家賠償，故請鈞院通知國有財產局到庭表示意見。
五、彰化縣警察局於50幾年間向政府申請撥用447-13及447-5號土地供興建宿舍之用，故該局為使用借貸人，依民法第941條規定，該局乃系爭2筆土地之占有人，民法第962條雖規定: 「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害」。惟民法第963條明文規定：
「前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅」。被告及家人已使用逾40年，故原告已喪失返還請求權。
六、另依民法第787條及第786條規定，被告有占用系爭土地之正當權源。又原告請求百分之10之租金，實屬過高，因過去系爭國有土地髒亂黑暗，雜草叢生，即使未來起造建設期間，只有泥灰風沙，一片震動吵雜，這種狀況豈是法定最高租金之待遇？並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、坐落於彰化市○○段南郭小段447-5地號之土地、面積553平方公尺，及彰化市○○段南郭小段447-13地號之土地、面積100平方公尺，均屬中華民國所有，而由原告擔任管理人。
二、被告經營之「天一手染服飾」，占用系爭2筆土地，被告占用系爭447-5地號，即如附圖所示編號B鐵架造浪板部分，面積12平方公尺。占用系爭447 -13地號，如附圖編號D鐵架造浪板部分，面積3平方公尺，編號E鐵架造浪板部分，面積4平方公尺；及編號F鐵架造浪板部分，面積16平方公尺。
三、彰化巿南郭段南郭小段446地號及449地號土地屬被告之父親所有。
四、被告曾因涉嫌竊占罪遭偵查，嗣經彰化縣地方法院檢察署以95年度偵字第5130號不起訴處分在案。
伍、兩造之爭點：
一、被告是否無權占用系爭土地？
二、本件有無土地交換使用之事實？
三、本件有無民法第796條、第787條及第786條規定之適用？
四、本件有無權利濫用之情形？
五、原告之權利有無時效消滅之問題？
六、原告得否請求相當於租金之不當得利？其金額為若干？
陸、得心證之理由：
一、被告對於其所經營之「天一手染服飾」占用原告管理之系爭二筆土地並不爭執，惟否認無權占用，辯稱兩造有土地交換使用之事實等語，原告則否認有土地交換使用之事實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查系爭土地有無交換使用之事實，此乃對被告有利之主張，既為原告所否認，則被告自應就其此部分主張負舉證之責。雖被告提出照片證明警察宿舍之遺址原告以鐵皮圈圍，其所圈圍之範圍內即有家父與家人之土地，以證明有互相交換土地使用之事實，惟查系爭同段447-5、447-13、449、446號等土地因地形不規則，且同段447-13及446地號土地未直接面臨馬路，導致原告圈圍其所管理之447-5、447-13地號土地時，會一併圈圍被告父親所有之系爭土地，故本院認被告所提出之照片無法證明究竟有無土地交換、互相交換之地號、範圍及面積等事實，故被告此部分抗辯尚無足採。
二、
(一)被告又抗辯被告之父親自78年即同意被告在其所有之系爭446、449地號上搭建房屋使用，因此被告就系爭土地有地上權，本件為相鄰關係，有民法第796條規定之適用，原告不得請求被告拆除等語，原告則否認本件有地上權之適用，且主張原告係於95年間始知悉被告逾界建築等語。按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償；又第774條至第798條之規定，於地上權人間，或地上權人與土地所有人間，準用之；又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第796條、第833條、第758 條分別定有明文。查系爭同段第446、449地號土地為被告父親周昆耀所有，有被告提出之446、449地號土地登記謄本為證，且為原告所不爭執，堪認被告此部分之抗辯為真實。又被告父親自78年即同意被告在其所有之系爭446、449地號上搭建房屋使用等情，亦為原告所不爭執。惟地上權之取得及設定，依民法第758條規定，非經登記不生效力，而依被告提出之446、449地號土地登記謄本，其上並未有地上權設定之登記，故被告抗辯其父親自78年即同意被告在其所有之系爭446、449地號上搭建房屋使用等情，縱係屬實，仍不生地上權之效力。本件既無地上權之適用，而被告又非系爭446、449地號土地之所有權人，則本件自無民法第796條之適用，故被告抗辯本件有民法第796條之適用云云，自屬無據。
(二)按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金。又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第786條第1項及第787條分別定有明文。被告抗辯依上開2條規定，其鐵皮屋占用原告土地係屬有權占用云云，惟查被告對原告若有民法第786條第1項規定之線管安設權或民法第787條之袋地通行權，頂多係能在原告之土地上下安設管線或通行原告之土地而已，並不能據該2條之規定，進一步占用他人之土地建築房屋，故被告此部分抗辯，顯屬無據。
三、被告抗辯系爭土地係三角形犄角，介於其父所有之446及449地號土地間，全部面積不多，對於原告之利用價值不大，反之如予拆除還地，被告將無法繼續經營商業，造成無法彌補之傷害，故原告權利濫用等語，原告則否認有權利濫用之情形。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院92年台上字第1446號判決要旨可資參照。查被告占用原告所管理之土地並建屋使用，即欠缺占有之合法權源，從而原告身為系爭土地之管理機關，請求被告拆屋還地，為合法權利之行使，且為原告之職責所應為，故無權利之濫用可言。至被告雖因此對原告負有拆屋還地之義務，惟尚難因此謂原告係以損害被告為主要目的。又系爭土地雖係三角形犄角，縱使全部面積不多，然原告請求被告拆屋還地後，原告即可完整利用系爭土地，尚難謂原告自己所得利益極少之情形。故被告抗辯原告有權利濫用之情形，亦不足採。
四、按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，大法官會議解釋釋字第107號可資參照。查系爭447-5地號及447-13地號分別於49年12月3日及53年10月23日辦理總登記，此有原告提出之土地謄本可稽，從而原告之回復請求權自無民法第125條消滅時效規定之適用。又原告並非依據民法第962條規定起訴，自無民法第963條規定之適用，故被告辯稱原告已逾1年之消滅時效，故原告已喪失返還請求權云云，自不足採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法767條前段定有明文。查系爭447-5地號及447-13地號土地之所有權人為中華民國，為公用財產，並由原告管理，被告無正當權權源，占用系爭2筆土地，從而原告本於所有權之作用，請求被告應將如附圖所示編號B，面積12平方公尺，編號D，面積3平方公尺，編號E，面積4平方公尺及編號F，面積16平方公尺之鐵架造浪板拆除，並將前該土地均返還予原告，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、被告自認其自82年間將原有建物修建，故原告另主張被告無權占用系爭土地，顯然受有相當於租金之不當得利，請求被告給付起訴前5年之不當得利1,305,947元及法定遲延利息等語，被告則抗辯原告依國有財產法第28條規定，原告無權請求不當得利等語。按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第179條前段定有明文。又按主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限，國有財產法第28條定有明文。查無權占有他人房屋或土地，可能獲得相當於法定租金之利益，為社會通常之觀念，原告係系爭土地之管理機關，得行使所有人之權利，已如前述，因被告無權占用係爭土地，無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之數額。又原告依基於管理人之身分，針對其所受之損害，依民法第179規定請求被告返還相當於租金之不當得利，此乃其職權範圍內權利之正當行使，與國有財產法第28條所謂之擅為收益不同，故被告辯稱原告依國有財產法第28條規定，原告無權請求不當得利云云，自屬無據。又被告抗辯其實際使用系爭國有土地時間已有數十年，依國有財產法第42條之規定得承租系爭國有土地，請求通知國有財產局到庭表示意見云云，惟本件是否適用國有財產法第42條，尚有疑議，故本院認尚無命國有財產局到庭表示意見之必要。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而租金之數額，尚須斟酌地理之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用之經濟價值及所受利益等項決定之。經查：被告無權占用系爭447-5地號土地之面積為12平方公尺，占用系爭447-13地號土地之面積為23平方公尺，有附圖可稽。又系爭447-5地號土地申報地價為每平方公尺為33,231元，系爭447-13地號土地之申報地價為每平方公尺為16,083元，則有土地登記謄本附卷可稽。本院依原告提出之照片、地圖及被告提出系爭土地過去5年內之照片及相關剪報，並斟酌現時社會經濟生活標準，認系爭土地所在面臨彰化巿民族路上、附近商圈林立，交通便利，系爭建物向來由被告經營服飾店，巿場機能尚佳、惟過去5年系爭土地上之老舊警察宿舍未拆除前，環境略顯髒亂等因素，認以相當於申報總價年息百分之9，作為計算相當於租金之不當得利標準，方為適當。故本件以年利率百分之9計算被告每年所得之不當得利為76,868元（計算式：12×33,231×9%≒35,889，23x16,083x9%≒33,292，35,889+33,292= 69,181，小數點以下四捨五入）。原告以公告現值計算而非以申報地價計算，尚屬有誤。從而，原告提起本件訴訟請求被告應給付起訴前5年之不當得利345,905元（計算式：69,181×5≒345,905，小數點以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第二庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 陳秀香