臺灣彰化地方法院民事判決 95年度訴字第930號原 告 丁○○○○○○被 告 戊○○訴訟代理人 陳聰能律師被 告 乙○○法定代理人 甲○○上列當事人間請求清算合夥等事件，本院於民國97年1月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告、被告戊○○及被告乙○○之被繼承人陳銓濤於民國84
年2月間共同集資新台幣（下同）6,166,000元，在越南合夥設立陳家私營企業（以下簡稱系爭合夥），生產澱粉，並由被告戊○○擔任合夥事務執行人。原告已交付合夥資金合計1,233,200元，前開3位合夥人之股份依序為百分之20、百分之50、百分之30。
㈡系爭合夥自84年起至86年間為止在越南生產澱粉，由被告戊
○○所開設光越貿易有限公司（以下簡稱光越公司）引進台灣銷售，但未見營運帳簿、資產負債表、損益表，經原告屢次請求查閱帳簿，但未獲置理。原告迫不得已，始於87年間提起查閱帳簿訴訟，歷經7年始判決確定。
㈢被告戊○○於93年間將系爭合夥位於越南全部財產，包含土
地、機械及生財器具等全部出賣而解散。系爭合夥因目的事業不能完成而解散，原告自得請求被告清算合夥帳目，並依清算結果返還原告應得金額。
㈣系爭合夥在越南全部財產及生財器具均遭人盜賣一空，且系
爭合夥已逾10年未曾營運，又合夥人亦無增加出資之義務，顯已解散而無復業之可能，自非暫時歇業，應係目的事業不能完成。
㈤依據優仕會計師事務所會計師查核鑑定報告書所載，系爭合
夥賸餘財產為10,893,065元（計算式：198,105+100,210+8,299, 964+6,500+1,249,576+19,250+1,019,460＝10,893,065），原告應受分配金額為2,178,613元（計算式10,893,065×20/100＝2,178,613）。又原告曾於系爭合夥結束營運後即87年1月17日，以郵局存證信函催告被告戊○○應於函到7日內提出營運帳冊核算損益，但未獲理會，原告自得請求被告從催告7日後給付法定遲延利息。
㈥爰依清算合夥及返還賸餘財產等法律關係，請求被告應連帶
給付原告2,178,613元，及自87年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：㈠系爭合夥因各合夥人間迭有爭執及經營不善，原告更對於被
告戊○○提起刑事自訴，是以各合夥人自84年間起均放手不管系爭合夥之經營。又系爭合夥位於越南全部財產及生財器具因多年未管理，疑遭系爭合夥登記名義人葉保銓擅自變賣他人，被告戊○○並無變賣情事。
㈡系爭合夥未設合夥事務執行人，在台帳簿即損益表係由被告
戊○○製作保管，已交由原告閱覽。至於在越南帳簿係由被告戊○○、原告之兄丙○○以原告代理人之身分，及陳銓濤等3人共同管理，3人輪流管理登帳，該帳簿由陳銓濤保管。
再者，系爭合夥各合夥人實際分工情形，係被告戊○○負責在台銷售澱粉，陳銓濤及丙○○負責在越南生產，丙○○並負責經營越南工廠、管理帳冊、現金出入。
㈢系爭合夥僅處於歇業狀態，尚未解散。縱認系爭合夥因合夥
之目的事業不能完成而解散者，惟解散後未另選清算人，依法應由全體合夥人即原告、被告戊○○及陳銓濤之繼承人即乙○○充任清算人，且於清算後如有賸餘財產，應返還各合夥人出資，並由清算人負責返還，非由原告逕向被告請求返還出資。
㈣優仕會計師事務所於96年11月30日所出具會計師查核鑑定報告書，其內容與事實不符，詳如下述：
⒈該鑑定報告書載明：「本案僅根據官司兩造所提示沒有爭議
之收支流水帳，包含越南幣與新台幣匯率為400比1之換算，進行查核鑑定。有爭議之部分因欠缺憑證，故無法查核鑑定。陳家私營企業之會計帳冊憑證並不完整，僅存資金進出之流水記錄，故難以呈現該企業之財務原貌，尚存資產亦屬帳面價值，實際價值亦可能增值或減損。‧‧‧本報告第二、三段所述之事項，將可能影響上開鑑定金額之正確性。」等語，足見該鑑定報告書並不能證明系爭合夥尚存多少賸餘財產。
⒉系爭合夥設立當時，因被告戊○○、原告及陳銓濤等人不符
越南設廠資格，故以當地華人葉保銓名義申請設廠，並以其名義在越南購買土地及建廠，而被告戊○○、原告及陳銓濤等人並非一次出資，且在越南購地建廠及在台購買機器設備，均由被告戊○○墊款支付，再由原告、陳銓濤依被告戊○○之墊款額度分次會算後，將其二人出資分4次開立支票償還被告戊○○，此觀原告所開立之前3紙支票，係分別為84年6月10日金額50萬元、84年6月20日金額30萬元、84年7月25日金額20萬元，最後又於85年5月31日開立1紙支票金額212,700 元，並另以現金20,500元補足被告戊○○。由此，足見原告於85年5月31日開立該第4張支票及以現金20,500元補足被告戊○○前，業已就建廠階段共6,166,000元之出資與被告戊○○、訴外人陳銓濤會算完畢，且對當時全部出資已於建廠時用罄並無爭執，則實際投入生產前即已無任何賸餘款至明。嗣後因投入生產，如購買原料、給付薪資等所需之資金則全數由被告戊○○墊支250萬元，此於前交由原告收執之3張損益表即已載明。惟該鑑定報告書未審酌上情，除將被告戊○○匯至越南全部款項均列為資本、約當現金外，竟僅憑該登載並不完整、無法忠實反應在越南所有支出之收支流水帳，作為計算約當現金8,299,964元之依據，且未將系爭合夥所積欠被告戊○○墊款250萬元列為負債，顯有未合。
⒊該鑑定報告書係依據原告所提越南收支流水帳3冊，據以製
作日記簿。惟該日記帳並未依交易事實發生後依序即時入帳，足見該收支流水帳失其真實性，是鑑定報告書依據已失真之收支流水帳編製日記帳、總分類帳、損益表、資產負債表，並結算出來之各科目之金額，亦非真實。
⒋再以84年起至86年止3年度損益比較報表加以分析，利潤高
於同業甚多，且一般製造業建廠初期，大都處於虧損狀態，而該鑑定報告書，竟然忽略行業習性，出具違背常理之損益表，並將並非真實之本期損益，均列入鑑定報告書中之約當現金中，實難認同。
⒌該鑑定報告書固列載賸餘財產土地198,105元、機器設備100
,2 10元、廠房設備1,249,576元，運輸設備19,250元，但並未予累積折舊；所列約當現金8,299,964元，係依據帳證不齊之收支流水帳加以登載，且未將系爭合夥所積欠被告戊○○之墊款250萬元列為負債；又所列應收款，叔叔借支6,500元，應收票據1,019,460元，係由何人收取、該剩餘財產現又何在、由何人保管上開剩餘財產、應由何人提出上開剩餘財產供清算而返還各合夥人，均有不明，自無參考價值。
㈤綜上所述，系爭合夥並未解散，縱認有解散事由，因尚未進
行清算程序，則原告逕請求被告連帶給付原告2,178,613元及遲延利息，洵無依據，故請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭合夥於84年2月間成立，其合夥人係原告、被告戊○○
及被告乙○○之被繼承人陳銓濤等3人，合夥目的事業係在越南生產澱粉。
㈡系爭合夥總出資額為6,166,000元，原告出資額為1,233,200元。
㈢原告、被告戊○○及陳銓濤就系爭合夥出資比例依序為百分之20、百分之50、百分之30。
㈣系爭合夥在越南所生產澱粉，係由被告戊○○開設光越公司引進台灣銷售。
㈤系爭合夥結束營運後迄今尚未進行清算程序。
㈥原告與被告戊○○間請求查閱帳簿等事件，業經臺灣高等法
院臺中分院以93年度上更㈢字第11號民事判決，判決駁回原告查閱帳簿之請求確定，其理由係以原告已委由其兄丙○○在越南執行系爭合夥事務之處理。
㈦原告曾自訴被告戊○○涉嫌詐騙其入股系爭合夥，業經本院
以86年度自字第100號刑事判決，判決被告戊○○無罪確定。
四、原告主張系爭合夥因合夥財產及生財器具早已出賣他人，其目的事業不能完成而解散等語，但此情則為被告所否認，並以系爭合夥僅處於歇業狀態，尚未解散並進行清算程序，原告不得請求返還出資及賸餘財產等語，作為最主要防禦方法。是以，本件最主要爭點之所在，乃在於系爭合夥是否因目的事業不能完成而解散乙節？如無此解散原因者，則無須開始清算，更無返還出資或分配賸餘財產等問題產生，此觀民法第692條第3款合夥解散規定、第694條清算人選任規定、第697條清償債務及返還出資規定、第699條賸餘財產分配規定，即可明瞭。
五、原告固主張系爭合夥全部財產及生財器具業經被告戊○○出賣他人等語，無非以其兄即證人丙○○於本院審理時證稱：「（系爭合夥）工人約2、30人，機器有烘乾爐1台、脫粉的脫水機1台、粉車20台左右等。‧‧‧2004年，我去工廠現場了解，從工廠外面看進去，機器不見了，門關起來，沒有再運作。機器被誰拿走我不清楚。2004年，我去越南14天，我叫朋友與一位以前員工廣東華僑姓梁的（男子）聯絡，我們叫他阿華，我們約在胡志明市環球飯店（見面），他告訴我，機器是被被告戊○○賣掉了，但沒有告訴我賣了多少錢‧‧‧」等語，為其主要依據。惟查：被告戊○○始終堅詞否認其有何出賣系爭合夥財產及生財器具等情事，且證人丙○○證稱系爭合夥財產遭被告戊○○賣掉等語，係聽聞綽號阿華之梁姓男子所轉述，並非其親身經歷或當場見聞，亦未據提出相關買賣文件，諸如買賣契約書，或不動產登記文件，或交付價金證明，或銀行匯款單，或工廠現場照片，或點交照片等佐證，是其證詞之證據力顯然薄弱，在無其他佐證足供參酌之情況下，尚難採信。況且，原告與被告戊○○間因系爭合夥查閱帳簿及詐欺等民刑事件，歷經多年纏訴，迭有爭執，且證人丙○○復為原告執行系爭合夥事務之代理人，無論基於兄弟情誼或代理人利害與共關係，顯難期待其為公允之證述。是以，證人丙○○證稱系爭合夥機器全部不見等語，尚難據為被告不利認定之依據。
六、按「合夥固因合夥之目的事業不能完成而解散（民法第692條第3款參照），惟合夥之生財器具滅失與合夥之目的事業不能完成係屬二事，原審徒以群星會酒店之全部生財器具已燒盡無存，即謂群星會酒店不能繼續營業已解散，自有可議。」（最高法院88年度台上字第630號民事判決要旨參照）。經查：原告既無法證明系爭合夥全部財產及生財器具已經滅失，則其主張系爭合夥之目的事業不能完成乙節，核屬其主觀臆測之詞，尚難採認。況且，系爭合夥全部財產及生財器具縱有滅失情事，揆諸前開判決要旨，亦難謂系爭合夥之目的事業不能完成。是以，原告主張系爭合夥因全部財產及生財器具滅失，而與合夥之目的事業不能完成而解散，混為一談，洵屬無據，不足採信。
七、按所謂合夥之目的事業不能完成者，包括自始不能完成，及中途不能完成而言。前者例如合夥開採某礦，自始未能採得礦產，亦即探測錯誤，該地無礦可採是也；後者例如合夥經營中，某執行合夥業務之有力合夥人退夥，致無法繼續完成合夥事業（前司法院大法官鄭玉波先生所著民法債編各論下冊第696頁參照）。經查：被告辯稱系爭合夥未設合夥事務執行人，在台帳簿由被告戊○○製作保管，在越南之帳簿係由被告戊○○、原告之兄丙○○以原告代理人之身分，及陳銓濤等3人共同管理，3人輪流管理登帳；系爭合夥各合夥人實際分工情形，係被告戊○○負責在台銷售澱粉，陳銓濤及丙○○負責在越南生產，丙○○並負責經營越南工廠、管理帳冊、現金出入等語，此情有臺灣高等法院臺中分院93年度上更㈢字第11號民事判決影本（第5頁、第6頁、第7頁參照）附卷可參。準此，可知系爭合夥於原合夥人陳銓濤死後，猶有原告（即其代理人丙○○）及被告戊○○等2名合夥人，加以渠等未曾聲明退夥，且渠等本人或其代理人均有能力繼續經營系爭合夥，並生產澱粉之目的事業。由此益見，原告主張系爭合夥之目的事業不能完成而解散，揆諸前開說明，亦屬無據，難以採認。準此，足徵被告辯稱系爭合夥僅處於歇業狀態而已，尚未解散等語，即非無據，洵堪採認。
八、綜上所述，原告既無法證明系爭合夥之目的事業不能完成而解散，則其本於清算合夥及返還賸餘財產等法律關係，請求被告連帶給付原告2,178,613元，及自87年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。
九、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
十、本件判決之基礎已臻明確，且原告始終無法證明系爭合夥之目的事業不能完成而解散，則系爭合夥清算程序依法無從開始。是以，系爭合夥究竟猶存多少財產？多少債務？有無賸餘財產？及優仕會計師事務所於96年11月30日所出具會計師查核鑑定報告書，所憑會計憑證是否完整？有無詳細審酌被告所提會計憑證？其鑑定結果是否正確？均無詳細勾稽或推敲之必要。又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果亦無影響，爰不一一論列，附此敘明。
、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
民事第一庭 法 官 陳正禧上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 18 日
書記官 蕭美鈴