臺灣彰化地方法院民事判決 95年度重訴字第44號原 告 丙○○
乙○○甲○○上一人訴訟代理人 吳天富律師上三人共同訴訟代理人 許燦奎律師被 告 庚○○○
己○○丁○○戊○○辛○○上五人共同訴訟代理人 尤雯雯律師上列當事人間請求請求移轉不動產所有權等事件，本院於民國96年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告於民國九十五年一月十日於本院九十三年度執字第九六一九號強制執行事件所拍定之如附表編號2、3、4所示之土地及其上如附表編號1、2，稅籍編號為00000000000、00000000000、00000000000之未保存登記建物之優先承買權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔貳分之壹，餘由原告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告於民國95年3月23日提起本件訴訟後，被告黃合順於96年1月7日死亡，經被告黃合順之繼承人即庚○○○、己○○、丁○○、戊○○、辛○○等人聲明承受訴訟，經核與卷附戶籍謄本、繼承系統表均無不合，應予准許。
二、原告原本起訴時，於訴之聲明第二項係請求被告於原告給付新台幣 (下同)880 萬元之同時，將附表編號2、3、4所示土地之所有權及其上未辦理保存登記之建物即附表建物編號1、2部分之事實上處分權移轉予原告，並各按應有部分1/3維持共有，嗣於95年8月2日變更及於96年8月13日更正訴之聲明第2項為被告應將如附表編號2、3、4所示權利範圍全部之3筆土地，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記予以塗銷及應向彰化縣稅捐稽徵處就如附表1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷。經核原告主張之基礎事實相同，且不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告此部分之變更，應予准許，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、鈞院93年度執字第9619號強制執行事件，業將訴外人即債務人黃侯堡緞即黃侯堡、黃錦池及黃金田所有如附表基地坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目：田、權利範圍1/2之土地，同地段1114號、地目：田、權利範圍全部之土地，同地段1115號、地目：田、權利範圍全部，及同地段1116號、地目：田、權利範圍全部之4筆土地，及坐落其上，建號為495、496之未保存登記建物2棟予以查封拍賣，並已由原告3人於95年1月10日以總價新台幣 (下同)1,260萬元拍定得標。查上開被拍賣4筆土地當中除編號1即坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，係拍賣其權利範圍1/2外，其餘3筆土地，均係拍賣權利範圍全部，換言之，共有人如依土地法第34條之1第4項之規定主張優先承買權時，其優先承買之標的應只有同地段1113號一筆土地而已，並不及於同地段1114號、同地段1115號、同地段1116號等3筆非共有土地（司法院民事廳（80）廳民二字第0269號研究意見函參照），雖坐落在編號1土地上原有他人搭蓋之一小部分之違章建物，然在拍賣當時就已經遭人拆除，換言之，該編號1之土地上在拍賣當時已無任何建物，應無不可將上開4筆土地分成2標（即編號1為一標，另一標為編號2、3、4及其上未保存登記之建物）分別拍賣之原因，詎鈞院竟在拍賣公告載明4宗土地及2宗未保存登記之建物合併拍賣，並載明編號１土地共有人有依本拍賣條件優先承買權，其法理依據為何？嗣經原告依法聲明異議，然均未見諸鈞院表示法律上之意見，竟核准共有人即被告之被繼承人黃合順優先承買權之範圍及於其餘3筆土地，此顯有不當擴充優先承買權之範圍，亦有法官造法之嫌，並損及拍定人即原告權益之虞。然此項拍賣條件，並無法改變法律規定之效力，詳言之，土地共有人對於土地應有部分之原有優先承買權，並不因該土地與房屋合併拍賣而喪失；同理，對於原無優先承買權之房屋，亦不因該房屋與其共有土地合併拍賣，而產生優先承買權（司法院80廳民2字第269號研究意見參照）。再按物權除依本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文。而優先承買權依最高法院實務之見解具有相當於物權或優先債權之效力（例如土地法第104條、同法第34條之1），故除法律明文規定有優先承買權外，法官不能創設優先承買權或擴張優先承買權之範圍，否則即有違反上開法律之規定及憲法上所保護平等原則，蓋優先承買權範圍不當的擴充，相對壓縮他人參與投標購買之權利，在投標購買立足點上顯係不平等。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致使原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。查原告本係如附表所示編號2、3、43筆土地及其上未辦保存登記之建物之『拍定人』，黃合順對於系爭3筆土地及建物本無優先承買權，不因執行法院將之與黃合順共有之1筆土地合併拍賣而異，故上開3筆土地及建物，本當移轉登記與原告，詎執行法院竟誤認黃合順優先承買權之範圍及於系爭3筆土地及建物，致使原告拍定人地位受到危害，如能以確認判決除去被告黃合順優先承買權之地位，原告拍定人之私法上之地位即能獲得保障，依前揭最高法院判例之意旨，原告當然有應受確認判決之法律上利益。雖系爭3筆土地及建物已移轉登記在黃合順名下，然權利人仍可依法訴請法院確認其優先承買權不存在，並訴請塗銷其所有權移轉登記。(台灣高等法院89年度重上更字第46號判決及最高法院91年度台上字第2154號判決可資參照)。
三、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記有無效或得撤銷時，在第三人因信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。查強制執行法上之拍賣，應解為買賣之一種，即以債務人為出買人（即執行法院代債務人出賣），拍定人為買受人，而系爭3筆土地及未辦保存登記之建物，本係原告於95年1月10日拍定得標，黃合順明知其非系爭三筆土地共有人，應無土地法第34之1第4項優先購買之權利，故其並非因信賴登記而取得土地之第三人，應無土地法第43條善意取得之問題。
又黃合順的優先購買權自始當然確定不存在，故無被告先辦理繼承登記再塗銷的問題。並聲明：㈠如主文第一項所示。㈡被告應將附表編號2、3 、4所示權利範圍全部之3筆土地，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記予以塗銷及應向彰化縣稅捐稽徵處就如附表
1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷。
參、被告則以：
一、系爭4筆土地皆為農地，其上亦有未保存登記之建物坐落其中，本件拍賣時之測量成果圖上確實係有建物坐落於編號1之土地上，至於是否於拍定後遭人拆除，非黃合順於拍賣時所知悉。執行法官應係考量農地使用之完整性及建物與土地不得分離而裁定分別標價合併拍賣，黃合順係信賴法院之公告及通知而應買，應受土地法第43條規定之保護。
二、本件拍賣之執行處分，既經鈞院核發權利移轉證書並登載完成，已生實體效力，為保護交易安全不得再溯及消滅。且退步言，強制執行雖有撤銷之事由，但撤銷前因執行處分已生之實體效力並不溯及消滅，例如不動產拍賣雖有撤銷之事由，但經核發權利移轉證書後，不能否定拍定人取得所有權之效力。原告若認執行程序違法，其所提起應係確認執行程序無效，將本件強制執行程序恢復至未執行之狀態，其才得以應買人資格應買。否則黃合順對如附表編號2、3、4之土地及2筆未保存登記之建物本無優先承買權存在，係因黃合順為系爭1113地號的共有人，有優先承買權，而因執行法院認為應合併拍賣系爭1114、1115、1116地號土地及495、496建號房屋，故對1114、1115、1116地號土地及495、496建號房屋有優先承買權。原告對於執行法院合併拍賣的執行方法有異議，應為是否提起國家賠償的問題，原告提起本件確認之訴不足以解決本件的紛端，故原告提起本件訴訟並無確認利益。又強制執行終結後，不得提起第三人異議之訴請求救濟，舉重以明輕，原告非所有權人，更不得提起訴。
三、原告並非本件強制執行之當事人，且兩造間既無買賣契約，又無法律關係存在，不知原告對被告有何請求權基礎存在？並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、黃合順為如附表編號1土地之共有人之一，黃合順對附表編號1之土地有優先承買權。
二、本院93年度執字第9619號強制執行事件，於拍賣公告中將如附表所示之4筆土地及2筆建物合併拍賣，並註明如附表編號1土地之共有人有依拍賣條件履行之優先承買權。如附表所示之4筆土地及2筆建物於拍賣時係由原告3人得標，嗣因黃合順主張依同一拍賣價格行使優先承買權，而由黃合順買受。
伍、兩造之爭點：
一、原告提起本件訴訟有無確認利益？
二、黃合順就原告於95年1月10日於本院93年度執字第9619號強制執行事件所拍定之如附表編號2、3、4所示之土地及其上未辦理保存登記之如附表編號1、2建物之優先承買權是否存在？
三、原告得否請求被告塗銷如附表編號2、3、4所示權利範圍全部之3筆土地，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記及請求被告向彰化縣稅捐稽徵處就如附表1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷？
陸、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若法律關係之存否於當事人間並無不明確之情形，自無所謂之確認利益。查黃合順對於如附表所示編號2、3、4等3筆土地及2筆未保存登記建物有無優先承買權，此法律關係在兩造間既有所爭執，且此項法律關係之存否關係到原告能否主張取得如附表所示編號2、3、4等3筆土地及2筆未保存登記建物之所有權或是否得對於他人另行主張權利之問題，揆諸首揭說明，原告本於拍定人之身分提起本訴，於訴之聲明第1項請求確認被告之被繼承人黃合順就原告於95年1月10日即本院93年度執字第9619號強制執行事件所拍定之如附表編號2、3、4所示之土地及其上未辦理保存登記之如附表編號1、2建物之優先承買權不存在，應有確認利益，合先敘明。
二、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又是否有優先承購權，執行法院不能自行創設，自不因執行法院於拍賣時於拍賣公告註明「分別標價，合併拍賣」而創設優先承購權 (台灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事執行類提案第39號及司法院第11期司法業務研究會會談結論可資參照)。查如附表編號1之土地，黃合順原為共有人之一，故黃合順有優先承購權，此為兩造所不爭執。又如附表編號2、3、4之土地及編號1、2之建物，黃合順並非共有人，自難因其對附表編號1之土地有優先承購權，附表編號1之土地又與如附表編號2、3、4之土地及編號
1、2之建物合併拍賣結果，而對如附表編號2、3、4之土地及編號1、2之建物有優先承買權。又被告等人為黃合順之承受訴訟人，故原告本於拍定人之身分，起訴請求確認被告就原告於95年1月10日於本院93年度執字第9619號強制執行事件所拍定之如附表編號2、3、4所示之土地及其上如附表編號1、2，稅籍編號為00000000000、000000000
00、00000000000之未保存登記建物之優先承買權不存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
三、原告主張黃合順對於如附表編號2、3、4所示之土地及其上如附表編號1、2未辦理保存登記之建物之優先承買權不存在，應由原告買受如附表編號2、3、4所示之土地及如附表編號1、2未辦理保存登記之建物，故被告應塗銷上開土地之所有權移轉登記及建物部分之稅籍登記等語。被告則抗辯兩造間並無法律關係存在，不知原告之請求權何在等語。查本件原告主張黃合順對於如附表編號2、3、4所示之土地及如附表編號1、2未辦理保存登記之建物之優先承買權不存在等情縱係屬實，惟原告與被告之被繼承人即黃合順間並無任何之法律關係存在，故原告自無權請求被告塗銷如附表編號2、3、4所示之土地及其上如附表編號1、2未辦理保存登記之建物之所有權移轉登記。再者，如附表編號2、3、4所示之土地及其上如附表編號1、2未辦理保存登記之建物既經黃合順買受，且經本院核發權利移轉證書，點交予黃合順，並已登記在黃合順名下，此有上開93年度執字第9619號執行卷宗、原告提出之土地登記謄本及彰化縣稅捐稽徵處96年8月3日函文可稽，而黃合順與原債務人黃侯堡緞即黃侯堡、黃錦池及黃金田間透過法院拍賣程序所訂立之買賣契約及物權移轉契約，雙方就買賣標的物及價金既已意思表示合致，且無法律規定之無效、違反強制或禁止規定或公序良俗之類的事由，又系爭3筆土地及2筆建物之買賣，在應買人之資格上並無限制，故黃合順縱使無優先承買權存在，在系爭土地移轉登記給原告前，並不會影響與原債務人黃侯堡緞即黃侯堡、黃錦池及黃金田間透過法院拍賣程序所訂立之買賣契約及物權移轉契約之效力，故原告主張黃合順無優先承買權存在，其購買如附表編號2、3、4所示權利範圍全部之3筆土地及其上如附表編號1、2未辦理保存登記之建物為無效云云，尚屬無據。至於原告引用台灣高等法院89年度重上更字第46號判決及最高法院91年度台上字第2154號判決，主張可以請求塗銷登記云云，惟上開2件判決之案件內容乃屬土地法第104條第2項優先承買權之糾紛，與本件案情不同，原告自難比附援引。從而原告起訴請求被告應將附表編號2、3 、4所示權利範圍全部之3筆土地，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記予以塗銷及應向彰化縣稅捐稽徵處就如附表編號1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷，為無理由，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
書記官 陳秀香